诉讼实务

论侦查阶段犯罪嫌疑人涉案财产的保护

梁玉霞 何杰

2008年4月25日，张俐众被立案侦查之后，警方对张的企业资金、交通工具、经营资产等陆续进行了冻结、扣押和代管。2010年7月6日，被告人张俐众以涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪等8项罪名被提起公诉。2008年5月警方对采石场进行接管，先后指派干警对采石场进行经营管理，在2009年5月之前将采石场收入汇入办案干警私人账户，2009年5月之后汇入北镇市公安局账户。张俐众案经过一审、抗诉、发回重审、重审一审，至今尚无定论。在这一则案例中，笔者之所以详细记载起诉过程，是因为本案引人注目的是侦查过程中犯罪嫌疑人涉案财产的保护问题，涉及侦查机关在侦查过程中扣押涉案财产的范围、涉案财产的管理和处置的合法性以及当事人救济等问题。笔者以此案为基点，分析我国侦查机关在处置涉案财产现实中存在的问题，从理论和制度方面提出些许建议，以期实现侦查阶段追诉犯罪与保障人权的平衡，加强侦查阶段中财产权的保障。

一、问题的导出：我国侦查机关处置涉案财产的实践困境

（一）执法人员自由裁量权大，违法扣押行为普遍

根据刑事诉讼法相关法条规定，查封、扣押和冻结等对涉案财产的强制措施都是由侦查人员决定启动并经相关负责人批准后自行执行的。立法对搜查、扣押程序启动的模糊，启动标准的缺失，使得侦查人员享有几乎不受限制的自由裁量权，而且公安部新制定的司法解释进一步扩大了侦查人员处置涉案财产的自由裁量权，在现场勘查或者搜查中需要扣押财物、文件的，可以由现场指挥人员决定。为收集犯罪证据，赋予侦查人员无证扣押的权力具有合理性，但司法解释只注重授权，而忽视了“限权”，侦查人员无证扣押后并没有设立相关的事后监督机制。这造成实践中普遍存在侦查人员任意扣押犯罪嫌疑人或者利害关系人乃至第三人的财产的现象。在上述案例中，警察认为其相关财产可以用于证明有罪或者应当没收、追缴，对张俐众的财产冻结、扣押，甚至派人经营采石场。法律只赋予了侦查机关查封、扣押和冻结涉案财产的权力而并没有赋予其经营或划拨相关资产的权力，侦查机关的行为于法无据，违法扣押行为严重侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。

（二）涉案财产管理和处置粗放，侵权现象严重

首先，法律规定涉案财物的管理实行办案与管理相分离原则，但在办案过程中，财务、监督部门没有发挥应有的管理作用，内部各职能部门都能扣押款物。由于案件性质不同，暂扣初期往往由各职能部门自行管理，扣押哪些款物、扣押多少款物，存在自行决定的问题。甚至一些办案人员将暂扣款物长期放在身边，不上交单位集中保管。由于暂扣款物手续不规范，扣押赃物不公开透明，缺乏统一的登记管理，很难监督，往往造成暂扣款物长期处于失控状态，不仅不利于暂扣款物的保管，而且会使失控的款物有可能被少数素质不高的办案人员挪用甚至据为己有。其次，管理硬件设施的限制。由于保管专用场地有限、管理设备缺乏等硬件设施条件的限制，现有的保管设施不能满足随着案件数量逐年增加而增量的涉案财产的存放需求，尤其是对大宗、贵重的物件并没有专门的场所存放和专人看管。在文章开头的案例中，侦查机关派民警管理采石场，民警因无相关企业管理经验而间接导致采石场的亏损与大面积停产，那么企业经营的亏损应当由谁来负责呢？而且经营采石场的利润起初是存入办案人员的个人账户中的，即使我们不能断定该笔款项流入私人囊中，但管理程序上的问题已经损害了司法的公信力。

就涉案财产的处置而言，侦查机关对被害人的合法财产应当及时返还，但现行法律只是原则性地进行规定，实践中审前返还程序行政化色彩过浓，缺乏正当程序的基本要素。现实中审前返还程序采取的是书面审理，并不会听取利害关系人的意见，径直根据案件材料作出决定。该程序既不公开透明，也缺乏利害关系人的足够参与，不符合正当程序原则，尤其在以刑事手段干预民事纠纷的案件中，侦查机关先将合法财产予以扣押再随意返还所谓的“被害人”，使得犯罪嫌疑人的合法财产遭受重大损失。

（三）涉案财产一经限制，便丧失全部权能

扣押，乃为取得物之占有的强制处分，所干预者主要是宪法所保障的人民之财产权。侦查阶段限制财产权的目的有二：一是保全证据；二是保全可供执行财产。在实践中，侦查机关为追求犯罪控制的效果，全然不顾限制公民财产权利的目的，不仅将与案件相关的财物任意查封、扣押和冻结起来，而且涉案财产一经限制便完全丧失其财产权能（财产所有权人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能）。作为证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据，只是特定物品的一种特殊属性，相对于其“证据属性”，该特定物品首先应该是一个民法上的“物”，或者说，是体现着民事权利义务关系的“特定财产”。侦查机关往往只看到涉案财产的“证据属性”而选择性地忽视了其财产本质，对不同属性的涉案财产一律“死封”。在文章开头的案例中，张俐众被限制人身自由，但其民事权利和民事行为能力仍是不受限制的，在法院对其企业资产作出非法定性之前，他仍然可以自己经营，其财产的使用和收益不应受到限制。

（四）救济和监督机制乏力，侦查权不受限制

新刑事诉讼法赋予当事人对侦查机关在查封、扣押、冻结涉案财产时提出申诉或者控告的权利。然而该法条并没有建立起通畅的救济机制，这一规定仍然采取行政化处理思路。受理申诉或控告的侦查机关，同时也是搜查、扣押和冻结措施决定的作出机关，事实上向他们投诉，侦查机关充当着“自己案件的法官”，不具有中立性和客观性。同时，将侦查行为排除在行政诉讼受案范围之外，使得当事人不能获得法院的司法救济，也使得侦查行为少了一道强有力的“权力监督”关卡。

对于侦查机关的违法侦查行为，我国刑事诉讼法并没有规定完备的程序性制裁后果。非法取得的实物证据可以先补正或作出合理解释再排除的证据规则，“补正”或“作出合理解释”的表述，极大地放宽了书证、物证的排除标准，从另一个角度“告诉”了侦查人员，即使严重违法搜查、扣押获得的物证、书证并不当然会被排除。换言之，只要事先想好补正措施或者合理解释，仍然可以违法取得物证、书证。此外，相关立法及司法解释并没有规定相关具有可操作性的程序规则，例如，如何判断“严重影响司法公正”，“非法证据”的证明标准和瑕疵证据得到“补正”或“合理解释”的标准不明等，程序的不可操作性使得非法证据排除制度变成非法证据“可补救不排除”制度。

二、理论短板：我国侦查机关涉案财产处置实践困境的原因分析

现有涉案财产问题的研究视角都局限于在法律条文中找原因，而忽视了其背后的理论问题，理论是行动的先导，涉案财产处置实践问题的理论研究的匮乏是要害，在这里笔者分析造成实践问题背后的理论困境。

（一）刑事涉案财产概念界定不清

“涉案财产”概念在司法实践中早已普遍存在。但直到2012年新刑事诉讼法颁布才成为一个新的法律名词，由于立法机关并没有对其进行准确界定，司法实务中检察院和公安部门对其理解也有偏差。扣押是保全证据最有效的强制措施，作为追诉主体的警察或检察员不清楚该财物是否属于涉案财产时，往往会不分情况一律对有关财物采取强制措施，“宁可错扣一片，不要放过一件”。比如文章开头案例中对犯罪所得的认定问题，张俐众在侦查期间仅是涉嫌“黑社会组织”犯罪，法院并未对其资产定性，侦查机关就进行了经营管理，如果不属于涉案财产，侦查机关就没有理由经营；如果认定属于涉案财产，那么侦查机关在管理期间获得的经营收益是否属于张俐众“犯罪所得”而予以追缴？可以说，实践中侦查机关查封、扣押涉案财产范围的扩大化与涉案财产概念的理论研究不足密切相关。

（二）“重实体，轻程序”的法律观念的影响

“重实体，轻程序”的观念是造成侦查人员侵犯公民合法财产的重要原因，具体到侦查人员处置涉案财产方面，引出以下两个畸形现象：

（1）“重实体，轻程序”的奖惩机制。当发生犯罪案件时，侦查人员面临来自公安机关内部和外部的强大破案压力，尤其是在那些社会影响大、造成严重人身伤亡后果的恶性刑事案件中，侦查人员更会被要求命案必破、限期破案。此外，各地还会组织运动式的“破案会战”，追求“大案快破，小案多破，什么案件都不放过”，要求侦查人员“每战必胜，你追我赶”。面对破案压力，侦查人员往往会违反法律程序，对与案件有关的所有财产都予以限制。同时为了追求高破案率的机制的正常运行，公安机关制定与破案率相关的考核机制，推行“破案有功”的绩效制度。以命案为例，河南省的破案率从2003年以前的60%升至2009年的97.55%。河南各市级政府拨上百万经费作为侦破奖励，甚至有的规定每破一起命案补贴10万元，在侦破命案中立功的民警往往很快得到提拔。相反，排名倒数的单位被取消评优资格且在人事任命上得不到重用。“重实体，轻程序”的奖惩机制促使侦查人员只关注案件的办案结果，而不会顾及办案过程中的程序合法性与合理性问题。在刑事程序法规范功能失效的前提下，侦查人员在破案压力和“破案有功”的绩效考核的双重压力下，直接、简单而且耗费少的非法查封、扣押往往成为侦查人员优先考虑的手段。并且，在公安机关整体强调破案至上的氛围下，破案过程中的一般的程序性违法行为，机关内部并不会给予办案人员行政纪律处分，非法取得的实物证据也只有在极端的情形下才能够予以排除。总之，现行“重实体，轻程序”的奖惩机制过于注重秩序价值而忽视了自由价值，过于注重侦查效率的实现而忽视了侦查质量的提高，导致对涉案财产的处置更趋向于财产权干预而消释了刑事诉讼法的程序保障功能。

（2）“有罪推定”的侦查行为。未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，但在“重实体，轻程序”观念的影响下，加上破案与否与切身利益有关，获得犯罪嫌疑人的有罪证据成了侦查人员主要的追求目标。面对犯罪嫌疑人的合法财产，侦查人员自然先入为主带着“有色眼镜”，不分情况地将犯罪嫌疑人的合法财产予以查封、扣押和冻结，漠视犯罪嫌疑人的合法财产权利。在文章开头的案例中，检察院《起诉书》便存在明显的有罪推定的问题。法院未判罪之前，张俐众及其黑社会性质组织仍为“涉嫌”，而《起诉书》中直接表述为“公安机关依法冻结张俐众及其黑社会性质组织成员钱款”、“追缴张俐众及其黑社会性质组织投资房地产开发资金”，张俐众组织、领导黑社会性质组织罪似乎已属定性。此外，“收缴和追缴”的财物，一定是违法所得，须由法院认定，因此“收缴、追缴”只能出现在《判决书》中而不应该出现在《起诉书》中。

三、理论明晰与制度完善：我国侦查机关涉案财产处置程序的优化路径

（一）理论层面的明晰

1.明确刑事涉案财产概念及其范围

刑事涉案财产是指司法机关可以确认与案件有关联并可采取强制措施用于满足追缴、没收、财产刑和退赔、返还被害人的全部财产。在界定涉案财产时应注意以下问题：①涉案财产的范围不等于查封、扣押和冻结的财产范围。例如，实践中扣押、冻结与案件无关财产不能认定为涉案财产，涉案财产还有可能包括未被查封、扣押和冻结的财产，被害人的合法财产或第三人的合法财产等。②涉案财产原则上应当由法院确权并予以处置，侦查机关在侦查阶段处置涉案财产是非终局性的，但在某些情形下，侦查机关可以实体上处置涉案财产，如侦查机关在审前返还被害人合法财产，侦查机关对违禁品直接认定并予以没收。③涉案财产在法院进行终局裁判前具有财产权的全部权能，在侦查阶段对涉案财产进行物权限制不应当限制其全部权能，应根据不同情形分别予以限制。例如，对于违禁品以及犯罪工具应限制其占有、使用、收益和处分权；对用于财产保全目的的财产、动产不应当限制其收益权，对需要登记才转移所有权的财产，在必要时可以不转移占有和使用；当第三人或被害人的合法财产具有证据属性时，只要不影响其证据功能发挥，其占有、使用、收益和处分权都不应限制。

刑事涉案财产具体可分为以下三大类：①可为证据之物。指与案件事实有关、用来证明当事人主张的财物。主要包括物证、书证和视听资料。②可为财产执行之物。为满足财产刑、追缴和退赔被害人财产损失的实现，防止被追诉人隐匿、挥霍或损害其财产，对被追诉人的合法财产采取强制措施。③违禁品。指依照国家规定，公民不得私自留存、使用的物品，如枪支、弹药、毒品以及淫秽物品等。对于违禁品，不论其属于谁，侦查机关都应当予以扣押。

2.重塑侦查机关处置涉案财产的指导理念

在现代社会，约束国家公权力以防止对私人权益的不当侵犯是各国法律（尤其是公法）的一个核心关注点，而比例原则能够通过权衡手段和目的，为公权机关的自由裁量权施加具有操作性的衡量标准和制裁后果。将比例原则确定为侦查机关处置涉案财产的原则可以合理地缩小侦查机关的自由裁量权，实现控制犯罪与保障人权的价值均衡。比例原则有适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三项要求，具体如下：

（1）适当性原则要求侦查机关在执行职务时“仅得选择能够达到所追求目的的方法”。它要求方法与目的之间必须适当。依德国联邦宪法法院的见解，即使只有“部分”能达成目的，只要其手段并非完全或全然不适合，就算是符合妥当性的要求。适当性原则在我国侦查阶段的体现已经过犹不及，侦查机关处置涉案财产的手段极有助于侦查目的的实现，却阻碍了整个刑事诉讼保障人权目的的实现。因此，侦查人员在处置涉案财产时应当严格按照法律程序预设的启动条件和实施步骤进行，不能仅仅依据侦查人员的主观判断便限制公民的合法财产。

（2）必要性原则，也称“最小侵害原则”，是指“有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者”。它要求侦查机关在众多同样可以达成其所追求之目的的手段中，追求对公民财产权限制最小的手段。针对涉案财产所有权人的不同，侦查人员应选择对其最小侵害的手段：①对于应限制的涉案财产的所有人、持有人或保管人，侦查机关可以先行命令其交出涉案财产，如果没有正当理由拒绝交出的，可以强行扣押；②对于具有证据价值的被害人的合法财产，应尽量不使用强制扣押，在对证据进行提出、固定后应当及时返还；③对于属于犯罪嫌疑人与他人共同所有的财产，在共有人提供其相应份额的金钱或财物担保后可以予以暂时解除扣押、冻结措施；④对于与案件没有直接利害关系的财产所有人、持有人或保管人，可以不予扣押，而是像英美法系国家那样，以证据提出命令的方式，责令相对人在开庭时自行携带该物品到庭予以展示，从而避免扣押该物品可能给相对人造成的诸多不便。

（3）狭义比例原则是指侦查机关“采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡”。侦查机关即使采取了合适且必要的手段试图完成目的，但对人民利益的侵害不能大过所要追求的利益。侦查机关采取强制措施的目的在于证据保全和可供执行财产的保全，通过限制涉案财产的占有权和处分权来达到侦查目的，因此，取得涉案财产的手段不一定都是强制性的，取得手段的强制程度应当与犯罪严重程度相适应，不能一律使用暴力的方法来取得涉案财产。我国可以借鉴国外的经验，规定侦查活动以任意侦查为原则，强制侦查为例外。具体而言，对于动产，经相对人同意取得证据后，可以对其进行提取后以拍照或录像等方式移交法庭，易毁损、灭失和变质的物品经当事人同意，以笔录、拍照、录像或留存给持有人等方式进行取证；对于不动产或不宜移动的财物，可以扣押其权利证书，尽可能不采取查封措施，不影响相关当事人的正常生活和生产经营活动。对相关财产进行证据提取和固定后可以将其交持有人或者近亲属保管。

（二）规范层面的完善

1.纳入物的强制措施，从实质要件和形式要件进行精密设置

为更好地保护刑事诉讼中被追诉人的财产权，应当将扣押和冻结等强制措施纳入对物的强制措施，从实质要件和形式要件进行精密设计。

（1）涉案财产处置程序启动的实质要件。侦查机关启动对物的强制措施应受一定实体要件的约束，而不能凭借侦查人员的主观感受随意启动搜查、扣押程序。搜查、扣押程序的启动条件应当由“侦查需要”说改为“合理根据”说，即侦查人员必须依据足够的信息或情报相信要被扣押的财产与犯罪活动相关并且可以在搜索的地方发现它，才可以申请启动搜查、扣押程序。对于强制措施决定主体的确定，根据现有的司法模式，我国并不宜效仿英美法系设立治安法官或预审法官来行使刑事扣押决定权，鉴于我国检察院的法律监督机关的性质，可以交由检察官决定是否采取对物的强制措施。

（2）涉案财产处置程序执行中的形式要件。首先，搜查证、扣押证上应详细记载启动该程序的合理根据和描述想要搜查的地方或将被逮捕的人或将被扣押的物。对被扣押的财产也须尽量详细描述，限制警察对被扣押的财产的自由裁量权。其次，搜查不能无期限地持续，搜查证所记载的物品一旦被找到，搜查就必须停止，同时应限制夜间的搜查、扣押，一般情况下应在白天进行。再次，严格规范扣押结束记录扣押执行情况。对物品进行扣押后，应制作详细清单并交副本给被扣押财物的持有人或保管人留存。

2.完善涉案财产的保管和处置程序

（1）建立统一的涉案财产保管中心。现阶段全国各地的公检法机关都已经在建立自己的涉案财产保管中心，但这种机构内部的自我监督在侦查机关以打击犯罪为首要任务的情况下却难以发挥实效。而第三方保管则能克服这种“自我监督”的局限性，创立一道权力监督“关卡”，有利于监督侦查部门依法行使侦查权，杜绝违法扣押现象。因此，从长远来看，我国应当建立属于政府而不属于公检法任何一家的涉案财产保管中心。严格实行办案与保管相分离原则，由涉案财产保管中心统一进行科学化管理，提高涉案财产保管的安全性。涉案财产审验成功后公检法机关都可以获得涉案财产信息，不再需要在公检法机关之间多次移送，提高了效率，同时也降低了三机关管理涉案财产的成本。

（2）侦查机关审前返还涉案财产应当赋予利害关系人程序参与权。在审前返还程序中，侦查机关应依被害人申请才能启动，启动后应当告知相关利害关系人并允许其发表意见，在利害关系人、被害人和犯罪嫌疑人的参与下，充分听取三方的主张与抗辩，侦查机关依据一定的事实和证据对涉案财产的权属进行确认并予以返还。

3.健全救济与监督机制

完善程序性制裁机制，应将非法搜查、扣押取得的证据予以排除，才能达到保护公民财产不受不合理侵犯的目的。一方面，应明确非法证据排除调查程序的运作规则，确定“非法”证据的证明标准以及瑕疵证据的“治愈”标准等程序操作规则，提高非法证据排除程序的可操作性；另一方面，在未来，非法证据不应当区分书证、物证和言词证据，只要是非法取得，就应一律予以排除，彻底遏止侵犯公民财产权的侦查行为。现代社会的权利救济以司法救济为核心，行为的可诉性为司法救济的前提。对侦查阶段侵犯公民财产权的侦查行为，应尽快建立起权利人的司法救济，确立对侦查机关违法扣押、冻结行为的可诉性，将对公民财产权的保护落到实处。