第一节 合法性原则

一、合法性原则的基本含义

合法性原则，即罪刑法定原则。费尔巴哈在其1810年出版的《德国刑法教科书》中首次用拉丁法谚的形式作了如下经典表达，即“无法无刑(法无明文规定不处罚)，无法无罪(法无明文规定不为罪)，有罪必罚”。罪刑法定原则还有四个派生原则，即排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原则在国际刑法中的确立，彰显了国际刑事法治的进步。自纽伦堡审判之后，一些国际法律文件相继规定了罪刑法定原则。如《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的作为或不作为，在其发生时依国内法或国际法均不构成刑事犯罪者，不得被判为犯有刑事犯罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”《欧洲人权公约》第7条第1项规定：“任何人的作为或不作为，在其发生时根据国内法或国际法并不构成刑事犯罪，不应认为犯有任何刑事犯罪。所判处的刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。”《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人之作为或不作为，于发生当时依国内法及国际法均不构成犯罪者，不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律所规定。犯罪后之法律规定减科刑罚者，从有利于行为人之法律。”《罗马规约》第22条第1款亦规定：“只有当某人的有关行为在发生时构成本法院管辖权内的犯罪，该人才根据本规约负刑事责任。”

鉴于国际刑法与国内刑法在产生依据、法律渊源、执行方式等方面存在较大差异，因此，国际刑法框架下的合法性原则又具有独特的地方。具体表现为以下三个方面：(1)国际刑法中合法性原则对“法”的形式要求有别于国内刑法中罪刑法定原则下的“法”。罪刑法定原则中的“法定”，要求限于成文法或者判例法，但排斥习惯法。合法性原则中的“法”却有着不同的渊源形式，包括国际条约、国际习惯法、一般法律原则，而司法判例只是作为确定国际刑法规范的证据，是辅助性渊源。(2)合法性原则中“法无明文不为罪”与“法无明文不处罚”的发展并不均衡。现有的国际刑法规范，在“法无明文不为罪”方面，即犯罪构成方面，发展得较为完善，对各种国际犯罪确定了详细的构成要件。但是，在“法无明文不处罚”方面，即刑罚配置方面，较为原则，存在很大的完善空间。(3)合法性原则在程序方面，还涉及对国际刑事审判机构合法性的考虑。在国内司法实践中，诉讼各方援引、适用罪刑法定原则时，很少涉及国内刑事司法机构成立的合法性问题。但在国际刑事司法实践中，国际刑事司法机构成立的合法性问题往往成为控辩双方争论的首要问题。这是因为，国际社会并不存在一个超主权的司法机构，因而国际刑事司法机构本身是否依法成立及是否具有管辖权，往往成为考察是否满足合法性要求的前提。

二、合法性原则的主要内容

(一)明确性原则

明确性原则，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明晰，不存在歧义，精确地表达构成要件的内容。明确性原则，旨在为公民提供一张清楚的罪刑价目表，保证公民对其行为的后果具有可预测性。

纽伦堡审判之前，国际刑法渊源主要表现为国际习惯法，在明确性方面具有其特殊性。一些国际条约仅仅规定了国际犯罪的概念，但很少明确其构成要件。《纽伦堡宪章》首次从实体方面对国际犯罪进行定义，其第6条明确规定了破坏和平罪、战争罪、违反人道罪的定义及其构成要件。纽伦堡法庭据此对有关战犯成功地进行了审判，这在当时具有划时代的意义。但从现代法治的要求来看，宪章的规定仍有其局限性，主要是所规定的犯罪均以“类罪名”的形式出现，在各类罪名的具体行为方式、犯罪构成要件等方面却不够详细。纽伦堡审判之后，越来越多的国际刑事法律文件开始从实体法方面对有关的国际犯罪进行规定，并力求做到犯罪定义清楚、构成要件明确。如《防止及惩治灭绝种族罪公约》第2条详细规定了灭绝种族罪的定义，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条详细规定了酷刑的定义。《前南国际刑庭规约》和《卢旺达国际刑庭规约》不仅明确规定了两个国际刑事法庭管辖的四种罪行(严重违反《日内瓦四公约》的行为、违反战争法规和惯例的行为、灭绝种族罪、危害人类罪)，而且通过对条约和国际习惯的编纂，详细、明确列举了上述四种罪名下各种不同的具体行为方式和形态。如在危害人类罪的罪名下详细列举了谋杀、灭绝、奴役、驱逐出境、监禁、酷刑、强奸等具体行为方式。

《罗马规约》更是将明确性原则推至极致。它不仅规定了灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪的罪名和定义，而且详细列举了各种罪名下的具体行为方式，并且对各种不同的行为方式的含义进行详细描述。如关于危害人类罪，规约不仅规定危害人类罪的具体行为方式包括谋杀、灭绝、奴役、驱逐出境、强行迁移人口、非法监禁、酷刑、强奸、性奴役、强迫怀孕、迫害、强迫人员失踪、种族隔离等，而且进一步阐释了“灭绝”、“奴役”、“驱逐出境”、“强行迁移人口”、“酷刑”、“强迫怀孕”、“迫害”、“强迫人员失踪”、“种族隔离”的具体含义。此外，《罗马规约》还规定了犯罪构成要件，如在第30条心理要件中明确规定，只有当事人在故意和明知的情况下实施的国际犯罪才可能为法院管辖。另外，根据《罗马规约》第9条的规定，缔约国大会另行制定《犯罪要件》，对每一项犯罪行为的构成要件进行详细规定。《罗马规约》不厌其烦、长篇累牍地规定每一项犯罪行为的构成要件并对有关术语进行详尽阐释，这种对明确性的刻意追求，不仅在国际刑法立法史上极为罕见，亦是国内刑法立法望尘莫及的。

(二)法不溯及既往原则

法不溯及既往原则，又称为禁止事后法，是指法律只能适用于其颁布施行之后的行为，而不能适用于其颁布施行之前的行为。在国内刑事司法活动中，无论是成文法国家还是判例法国家，由于法律产生和适用的时间都比较容易确定，由此判断司法活动是否违反法不溯及既往原则相对简单，因而该原则很少受到质疑。但在国际刑事司法活动中，由于国际刑法的法律渊源不仅多元而且复杂，尤其是对于国际习惯法和一般法律原则，很难判断其具体的形成时间，进而很难判断司法活动是否违反法不溯及既往原则，因此法不溯及既往问题往往是控辩双方争执的焦点。

纽伦堡审判之前，法不溯及既往原则常常成为被告方提出抗辩的主要武器。纽伦堡审判之后，随着合法性原则逐渐从单纯强调实质正义向实质正义和形式正义并重转变，因此，一些国际法律文件明确规定了法不溯及既往原则。如《前南国际刑庭规约》第1条规定：“国际法庭有权根据规约各条款，起诉应对1991年以来在前南境内所发生的严重违反国际人道主义法的行为负责的人。”《卢旺达国际刑庭规约》第1条规定：“卢旺达国际刑庭有权根据本规约各条款，起诉应对1994年1月1日至1994年12月31日期间在卢旺达境内发生的种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法的行为负责的人……”《罗马规约》第24条规定：“个人不对本规约生效以前发生的行为负本规约规定的刑事责任。如果在最终判决以前，适用于某一案件的法律发生改变，应当适用对被调查、被起诉或被定罪的人较为有利的法律。”

案例2-1 东京审判

在东京审判中，被告及其辩护律师对检察官的指控表示异议，认为《东京宪章》是事后法，根据宪章对被告定罪和处罚不符合合法性原则；在法庭宪章颁布之前，国际法中并不存在“违反和平罪”和“违反人道罪”的罪名，因此，以这两项罪名对被告进行审判和处罚违反了法不溯及既往原则；虽然1928年《巴黎非战公约》谴责以战争作为推行国家政策的工具，但它并不足以使发动战争成为一种国际罪行，进而追究国家领导人的刑事责任。

对此，法庭认为，虽然法庭在这个问题上的论述不尽充分，甚至相当含糊，但事实上，即使根据当时的国际法，发动侵略战争也构成国际法上的犯罪，因此，东京审判并不违反合法性原则。首先，违反和平罪是条约法上的犯罪。《巴黎非战公约》第1条规定：“缔约各方以它们各国人民的名义郑重声明，它们斥责用战争来解决国际纠纷，并在它们相互关系上，废弃战争作为实行国家政策的工具。”第2条规定，缔约各方同意，“它们之间可能发生的一切争端和冲突，不论其性质或起因如何，只能用和平方法加以处理或解决。”虽然公约没有明确谴责侵略战争是国际犯罪，但是，由于公约缔约国以其人民的名义郑重宣告：谴责以战争的方式解决国际争端，废除以战争作为实行国家政策的工具，所以，这样的承诺并不是空洞的言辞，而意味着其所宣布的是一项公认的基本原则，违反这一原则构成国际法上的罪行。纽伦堡法庭的判决书曾经指出：“依照本法庭之见解，郑重地斥责战争为推行国策之工具，其中必然包括承认战争在国际法上是违法的原则；且从事策划和执行这种产生不可避免的可怕结果的战争者，都应该视为犯罪行为。废弃为解决国际纠纷中推行国策工具的战争，其中必然包括侵略战争，因此，侵略战争是公约所视为违法的。”公约订于1928年，有63个国家批准和参加，其中包括德国和日本(日本于1929年7月24日加入)。自从公约签订之后，侵略战争在国际条约法上已经被视为是违法的，而且还是犯罪行为。其次，违反和平罪不仅是条约法上的犯罪，也是国际习惯法上的犯罪。在《巴黎非战公约》签订之前，已经有一系列国际文件宣布侵略战争构成违反国际法的罪行。如1927年9月24日国际联盟大会通过的决议指出：“侵略战争构成国际罪行。”1924年《和平解决国际争端日内瓦议定书》在序言中明确宣告，侵略战争是对国际社会成员之间的团结的破坏，是一种国际性的犯罪。虽然该议定书最终未能生效，但可以被视为有意要把侵略战争标明为国际罪行的有力证据。此外，《凡尔赛和约》有关审判和惩罚德国皇帝威廉二世在内的德国战犯的规定也是侵略战争构成国际犯罪的明显证据。这些均是国际社会在一战结束以后，意图把侵略战争的发动者作为国际罪犯加以惩罚的尝试。再次，东京审判并未创设新的国际法规则，而只是宣示已有的国际法规则。在二战之前，发动侵略战争已经是国际法上的罪行，因此，《东京宪章》有关违反和平罪的规定不是突然地改变了原有的国际法规则，也不是为了惩罚日本战犯而特别创设的罪名，而是以国际法律文件的形式宣示已经形成的国际法规则，是对已有的国际法规则的编纂。东京审判之后，一些国际文件对侵略罪进行规定，即是明证。例如，1974年联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》，对侵略罪的定义进行了明确的界定。又如，1998年《罗马规约》将侵略罪作为法院管辖之下的犯罪。

(三)禁止类推解释

类推解释，是指将刑法没有明文规定的行为，解释为“最相类似于某个刑法条文项下的行为”。类推解释违反合法性原则和禁止事后法原则，为现代刑事司法所严格禁止。合法性原则追求的是保障人权、自由和安全的价值，如果允许类推适用法律，则刑法必将成为悬在公民头上的“达摩克利斯之剑”。因此，禁止类推解释是合法性原则派生的又一原则。

在司法实践中，禁止类推解释主要体现在对法律解释的限制，即在刑法规范的内容含义不明、存在争议时，应采取严格解释的立场，选择对被告有利的解释。在国际刑法领域，明确规定禁止类推解释或有利于被告解释的法律文件较少。《罗马规约》是比较典型的一个，其第22条规定：“犯罪定义应予以严格解释，不得类推延伸。含义不明时，对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的人。”根据该条规定，法律存疑时应当坚持有利被告原则。这里的“含义不明”，是指法律规定“真存疑”，而不是“假存疑”——通过合理的解释可以明确法律含义的情形。在“假存疑”的情形下，自然不存在“法律存疑有利被告原则”的适用。此外，法官不得借解释之名行创设新罪之实，从而侵犯被告的合法权益。法官绝对不能创设新罪，如果要创设新罪，必须由缔约国大会以立法的形式来进行。这种对类推解释的明确禁止，体现了严格恪守合法性原则的精神，同时也体现维护国际刑事法院这一常设国际刑事司法机构的权威的意蕴。

(四)刑罚明确性原则

刑罚明确性原则，是指对某一犯罪判处何种刑罚、判处多重的刑罚，必须由法律明确加以规定。在国内刑法领域，绝大多数国家对犯罪通常配置相对确定的法定刑，框定了法官可以适用的刑种和刑度，基本实现了刑罚的明确性。但在国际刑法领域，刑罚明确性原则发展得不是很充分。这主要有两个方面的原因：一是从国际立法传统来看，国际法通常只对行为的违法性质作出判断，犯罪构成则由相应的国内法律作出规定，刑罚的配置、裁量亦均留给国内立法机构和司法机构去解决；二是从国内立法传统来看，由于各国的刑罚制度不同、价值观念不同、对犯罪危害性的认识不同，因而对国际犯罪配置刑罚时往往存在较大差异。这些因素决定了国际法律文件就刑罚问题仅作概括性或原则性的规定，甚至根本不予规定。

从国际刑法的发展来看，最早规定国际犯罪的刑罚问题的是《纽伦堡宪章》。该宪章第27条规定：“本法庭有权对认为有罪的被告宣判死刑或者其他与之相适应的刑罚”。《前南国际刑庭规约》在规定法庭适用的刑罚种类的同时，进一步提出了关于刑罚裁量的政策性指引。该规约第24条规定：“审判分庭有权对被定罪者适用监禁。审判分庭在量刑时应当考虑到罪行的严重性和被定罪者的个人情况等因素。”《卢旺达国际刑庭规约》也有类似的规定。与其他国际刑事法律文件相比，《罗马规约》在刑罚明确性方面是贯彻得最充分的一个，其对刑罚适用的一般原则、刑罚的种类、刑罚裁量、刑期折抵、数罪并罚、刑罚执行等均作了详细的规定。如根据规约第23条的规定，被法院定罪的人，只可能依照本规约受处罚。根据规约第77条的规定，除另有规定外，对于被判实施本规约所述某项犯罪的人，法院可以判处下列刑罚之一：①有期徒刑，最高刑期不能超过30年；②或无期徒刑，以犯罪极为严重和被定罪人的个人情况而证明有此必要的情形为限。除监禁外，法院还可以命令：①处以罚金，处罚标准由《程序和证据规则》规定；②没收直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产，但不妨害善意第三方的权利。根据《罗马规约》第78条的规定，量刑时，法院应依照《程序和证据规则》，考虑犯罪的严重程度和被定罪人的个人情况等因素。判处徒刑时，法院应扣减先前依照法院的命令受到羁押的任何时间。法院可以扣减因构成该犯罪的行为而受到羁押的任何其他时间。一人被判犯数罪时，法院应宣告每一项犯罪的刑期，再宣告合并执行的总刑期。总刑期应在数刑中最高刑期以上，但不能超过30年，或超过无期徒刑。

(五)国际刑事审判机构的合法性

经由一个依法设立的合格、独立、不偏不倚的法庭审理，这是被告的一项基本人权。根据正当程序原理，只有合法成立的法庭才能对被告进行审理；法庭也只有经过正当的法律程序，才能确定被告是否有罪。因此，法庭本身必须依法成立，这是其获取审理案件的资格的前提，也是保证判决公正的基础。与国内刑事审判不同的是，在国际刑事审判中，国际刑事审判机构的合法性问题常常面临着危机和挑战，被告方往往从法庭自身是否依法成立、是否具有管辖权切入，对法庭的审判权提出挑战。从纽伦堡和东京两个国际军事法庭，到前南和卢旺达两个特设国际刑事法庭，再到塞拉利昂特别刑事法庭，法庭的合法性问题都是控辩双方争论的焦点。这是因为，纽伦堡和东京两个国际军事法庭，开创了国际刑事审判的先河，实现真正意义上的由国际刑事审判机构追究个人的刑事责任。这种创举所带来的冲击，以及法庭法官全部来自战胜国的事实，是引起被告方不满和挑战法庭合法性的根本原因；前南和卢旺达两个国际刑庭，都是联合国安理会创设的，而安理会通常被认为是一个具有浓厚的政治色彩的机构，这是法庭的合法性受到被告方抨击的主要原因；塞拉利昂特别法庭是根据联合国和塞拉利昂政府之间的特别协议而成立的，这一协议与塞拉利昂冲突各方达成的和平协议中的赦免规定不尽一致，这是法庭的合法性受到被告方质疑的重要原因。但从实质上看，对严重的国际犯罪，根据普遍管辖原则，不仅国际刑事司法机构有权管辖，甚至国内刑事司法机构也有权管辖。因此，只要国际刑事法庭的创立遵循了有关程序、法庭的审判程序正当，法庭合法性问题就是不容置疑的。

《罗马规约》较好地解决了国际刑事法院的合法性问题。国际刑事法院是各缔约国以条约的形式决定成立的，具有明确的授权性；国际刑事法院的法官、检察官等司法人员来自不同法系、不同地域的国家，具有广泛的代表性。因此，国际刑事法院在合法性方面，具有相当程度的公信力。

案例2-2 塔迪奇案

达斯科·塔迪奇(Dusko Tadić)1995年10月1日出生在科萨拉克的一个显赫的塞尔维亚人家族。塔迪奇是空手道高手，在各种比赛中多次获奖。他有着强烈的“大塞尔维亚”的理念，并于1990年加入了塞族民主党。1992年8月15日，他被选举为塞族民主党地方委员会主席，并成为普里耶多尔议会的代表。1994年2月，塔迪奇在慕尼黑被德国警方逮捕，并被指控犯有强奸、酷刑、谋杀、灭绝种族罪等15项罪行。11月8日，前南国际刑庭向德国政府提出移送管辖的请求。1995年4月，德国通过了一项关于“与前南国际刑庭合作的法律”，并将案件移交给前南国际刑庭。9月，前南国际刑庭对被告提出了36项指控，其中包括严重违反1949年《日内瓦四公约》的行为和严重违反战争法规和惯例的行为以及危害人类罪的行为。

本案是前南特设国际刑事法庭审理的第一个案例，该案刚开始审理就遇到了法庭的合法性问题。被告的辩护律师认为，由一个依法成立的法庭来审理的权利，是各文明国家共同承认的一般法律原则，也是国际法的重要组成部分。然而，前南国际刑庭对被告却不具有管辖权，主要理由为：第一，根据国际人权法和刑法公认的原则，法庭应当是一个依法成立的法庭。作为一个国际刑事司法机构，前南国际刑庭应当由国际社会的主权国家通过协商一致、制定国际条约或修改《联合国宪章》来建立，而不应仅仅以联合国安理会通过决议的方式来建立；第二，《联合国宪章》没有关于安理会可以根据宪章第七章来建立一个司法机构的明确规定，更不用说安理会拥有设立一个带有强制性质的刑事法庭的权力。

对这一质疑，前南国际刑庭检察官的意见是，法庭无权审查安理会成立国际刑事法庭是否合法的问题，因为法庭是根据《联合国宪章》第七章成立的，而对宪章的解释是一个不能裁判的“政治问题”。法庭成立的目的，也不是要审理联合国的行为，而是严格限定在法庭有权管辖的犯罪行为。对此意见，审判分庭予以认同。但上诉分庭却表示了不同意见，认为是否要对联合国安理会的决议进行审议，不是问题的关键，决定法庭是否对案件具有管辖权，才是问题的关键。基于这一目的，法庭可以行使审查安理会成立法庭是否合法这一附加权力。法庭的首要任务，是明确自己的职权。法庭的规约并没有限制法庭对自身的管辖权进行审议。因此，法庭有权审查基于安理会成立的法庭本身合法与否的问题。

上诉分庭经审理认为，《联合国宪章》第39条规定，安理会具有断定是否存在侵略行为、破坏和平或威胁和平行为的权力，以及建议或者决定采取本宪章第41条和42条规定的措施，以维护或恢复国际社会的和平与安全。第41条规定，安理会可以决定采取武力措施以外的其他措施，促请会员国采取包括完全或部分中止经济关系和铁路、海上、空中、邮政、电报、无线电和其他通信手段，以及断绝外交关系。这里的“包括”一词清楚地表明，这里所列举的措施是例证，而非全部，而建立国际刑事法庭又显然不属于“武力措施”，因此，安理会根据宪章第41条的规定，完全具有设立国际刑事司法机构的权力。安理会设立前南国际刑庭，自然并不存在合法性问题。