第二节 国际刑法的渊源和发展

一、国际刑法的渊源：承继与发展

国际刑法的渊源，是指国际刑事法律规范的具体表现形式。

(一)国际刑法渊源的基础

国际法规范是国际刑法的重要组成部分，也是其基本表现形式。因此，国际刑法的渊源与国际法的渊源基本相同。关于国际法的渊源，《国际法院规约》第38条是最具权威性的声明。该条规定如下：

(1)法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

①不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；

②国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；

③一般法律原则为文明各国所承认者；

④在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。

(2)前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。

虽然《国际法院规约》第38条只是规定了国际法院裁判案件时应当适用的法律，而未提及这些法律与国际法渊源的关系，但通常认为，该款规定是对国际法渊源的权威解释。根据该款规定，国际法的渊源分为首要渊源和辅助渊源。国际法的首要渊源是国际条约、国际习惯和文明各国共同承认的一般法律原则；国际法的辅助渊源是司法判例和权威公法学家的学说。

《国际法院规约》关于国际法渊源的规定，在《罗马规约》中得到进一步的体现和发展。《罗马规约》第21条规定如下：

1．本法院应适用的法律依次为：

(1)首先，适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；

(2)其次，视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规确定的原则；

(3)无法适用上述法律时，适用本法院从世界各法系的国内法，包括适用当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。

2．本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。

3．依照本条适用和解释法律，必须符合国际承认的人权，而且不得根据第七条第三款所界定的性别、年龄、种族、肤色、语言、宗教或信仰、政见或见解、民族本源、族裔、社会出身、财富、出生或其他身份等作出任何不利区别。

与《国际法院规约》第38条不同的是，该条规定不仅明确了国际刑事法院适用的法律的表现形式，而且规定了适用的先后次序：首先，国际刑事法院应当适用本法院规约和规则；其次，应当适用国际条约、国际法原则，包括在武装冲突中适用的国际法规则；最后，在无法适用上述规则时，适用从世界各法系的国内法(包括实际行使管辖权的国家的国内法)中得出的一般法律原则。在《罗马规约》颁布之前，国际社会从来没有一条关于国际刑法渊源的明确规定，从而导致“国际刑法违反法治原则”的批评；该条在国际刑法立法史上第一次将国际刑法的渊源详加规定，使其在明确、清楚的要求方面达到有史以来的最新高度。需要强调的是，该条是一个总括性的规定，不仅包括国际刑事实体法，而且还包括国际刑事程序法。国际刑事法院在许多案件中裁定，法庭不能适用根据《罗马规约》和《程序和证据规则》之外的法源所制定的程序规则。例如，在刚果共和国局势上诉许可裁决一案中，国际刑事法院上诉分庭认为：“规约详尽地规定了对初次裁决可以上诉的情形……根据法条的客观意义而不是人为赋予其效力，规约关于权力的规定并没有明显的漏洞。检察官所声称的法律空白是不存在的。”

《罗马规约》第21条关于国际刑法渊源的规定，虽然只适用于国际刑事法院有权管辖的国际犯罪，但对其管辖之外的国际犯罪，也有极大的参照价值。国际刑法的渊源基础既包括国际法的刑事部分，也包括国内刑法的国际部分。国际法的刑事部分规定国际犯罪、刑事责任、强制实施和诉讼程序等问题，国内刑法的国际部分规定域外刑事管辖权和国家刑事司法合作等问题。但是，作为国际刑法渊源的基础，国际法和国内刑法在渊源的形式、内容、效力等方面存在很大不同。首先，从渊源的形式上看，国际条约、国际习惯是国际法的首要渊源，因为国际法是以各个国家通过国际条约或国际习惯制定或认可为生效前提的，而国内刑法主要表现为成文的刑事法典或特别刑事法。其次，从渊源的内容上看，关于国际犯罪的实体规范主要规定在国际法中，国内刑法更多地表现为对国际法的转化或认可；关于国际犯罪的程序规范则在国际法和国内刑法中虽都有所规定，但前者主要适用于国际刑法的直接实施，后者主要适用于国际刑法的间接实施。最后，从渊源的等级来看，国际法关于国际犯罪的规定具有优先适用性，国内刑法只有在国际法没有规定时才可以补充适用。

关于国际刑法渊源的类型，巴西奥尼教授将其分为直接渊源和间接渊源。国际刑法的直接渊源包括有关国际犯罪主体、国际罪行和国家强制实施义务的国际法和有关强制实施方式的国内法；国际刑法的间接渊源包括国际和区域人权法、世界主要刑法体系所承认的刑法一般原则和正在形成的国际犯罪学说。沃勒教授将国际刑法的渊源分为法律渊源和确定法律的辅助手段。国际条约、国际习惯和一般法律原则，是法律渊源。国际法庭的裁决和国际法律学说虽然不是法律渊源，但可以作为确定法律的辅助手段。国内法院适用国际法而形成的裁决也可以归于该类。具体地说，国际刑法的渊源和确定法律的辅助手段包括：(1)《国际刑事法院罗马规约》(简称《罗马规约》)、《犯罪要件》、《程序与证据规则》; (2)《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》(简称《前南国际刑庭规约》)、《卢旺达国际刑事法庭规约》(简称《卢旺达国际刑庭规约》); (3)《欧洲国际军事法庭宪章》(简称《纽伦堡宪章》)、《远东国际军事法庭宪章》(简称《东京宪章》); (4)《管制委员会第10号法令》; (5)《日内瓦四公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《海牙公约与宣言》; (6)各种国际法院和法庭的裁决；(7)联合大会和安理会的决议与秘书长的报告；(8)国际法委员会的草案和评论；(9)国际法协会的草案和评论；(10)国内法院的裁决；(11)国内立法；(12)军事手册。王新教授认为国际刑法渊源是一种递进式法律渊源，并将其分为有约束力的国际刑法渊源和说服力意义上的国际刑法渊源。前者包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、具有直接法律约束力的联合国决议；后者包括没有直接法律约束力的联合国决议、司法判例、国际公法家学说。

笔者认为，从渊源的原初意义来看，上述分类方法均有一定的合理性。但是，如果考虑到渊源的效力等级，将国际刑法的渊源分为首要渊源和辅助渊源，也许更符合国际刑法渊源的实然状态。其中，国际刑法的首要渊源是指国际条约、国际习惯和一般法律原则，国际刑法的辅助渊源是指司法判例、国内立法和国际刑法学家学说等。

(二)国际刑法渊源的种类

1．国际条约

国际条约，是指国际法主体之间就相互之间的权利义务关系缔结的一种书面协议。条约的具体名称很多，除“条约”(treaty)外，还有“公约”(convention)、“协定”(agreement)、“宪章”(charter)、“盟约”(covenant)、“规约”(statute)、“议定书”(protocol)、“宣言”(declaration)等。作为国际刑法渊源的国际条约，主要是指以防止和惩治国际犯罪为规范内容的造法性国际公约。这里的国际公约，一般是指多边条约，而不包括双边条约。因为从效力来看，双边条约类似于“合同”，而多边条约类似于“立法”。这些多边公约规定国际犯罪的定义和构成、国际犯罪的预防和制裁等内容，是国际刑法的最重要渊源。具体可以分为两种类型：一类是专门规定国际刑法规范的条约，如《关于制止非法劫持航空器的公约》、《罗马规约》等；另一类是包含国际刑法规范的条约，如《联合国海洋法公约》、《维也纳外交关系公约》等。

国际条约作为国际刑法的实体规则和程序规则的渊源，这一点相当明显。例如，《前南国际刑庭规约》第2条关于“严重违反1949年日内瓦公约行为”的罪行的规定，即源自1949年《日内瓦四公约》。又如，《前南国际刑庭规约》第21条关于被告基本诉讼权利，也源自1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》。而就《罗马规约》而言，整个规约及其《犯罪要件》、《程序和证据规则》等本身就是多边国际条约。正如学者所言：“《罗马规约》是适用法律的第一类渊源之一。这个文件本身就具有多重性质。它既是一个国际条约，也是一个国际组织的章程，还兼有刑法典和刑诉法典的内容。”

2．国际习惯

国际习惯，是指各国重复类似的行为而具有法律拘束力的行为规则。国际习惯是国际法最古老的渊源，也是国际刑法的首要渊源。从成立条件来看，国际习惯的形成必须具备两个要件：一是存在通例，即各国实践是一致、广泛和长期的；二是法律确信，即通例被各国视为法律规则而具有拘束力。前者被称为事实要件，一般根据立法实践、法院判决、官方行为、外交声明、条约执行等因素来综合判定；后者被称为主观要件，主要根据各国是否认为自己负有法律义务来判定。

与国际条约不同，国际习惯是一种“不成文法”，并没有成文的法律文件。因此，为了证明某项法律规则已经成为国际习惯，就必须查找证据。国际习惯是在国家相互交往过程中形成的，因而证明其存在的证据通常是有关国际组织、国际会议的文献资料和外交文件等。国际习惯曾是最重要的国际法渊源，但由于查找、证明不易，因而其首要的法律渊源地位已被国际条约所替代。尽管如此，国际习惯作为国际法的渊源，仍不失其重要性。这不仅是因为不少条约本身是国际习惯的“成文化”，而且条约不可能包罗万象、其没有规定的事项仍有赖于国际习惯的调整，更在于国际习惯和国际条约具有不同的效力范围。国际条约原则上只适用于条约的缔约国，而国际习惯却适用于整个国际社会。应当注意的是，国际习惯的规范内容与国际条约可能会有一定的重合，但即使存在这种情形，也不能认为，国际习惯已经“升格”为国际条约而失去自身的独立价值。这是因为，如果一项国际习惯规则被规定在条约中，对国际条约的成员国而言，无论将其视为国际习惯规范还是国际条约规范，均有遵守的义务；但对非缔约国而言，如果将其视为国际条约规范，则没有遵守的义务，但如果视为国际习惯规范，则有遵守的义务。

案例1-1 对尼加拉瓜军事和准军事活动案

1983年底和1984年初，美国派人在尼加拉瓜的布拉夫、科林托、桑提诺等港口附近布雷，范围包括尼加拉瓜的内水和领海。这种活动严重威胁了尼加拉瓜的安全和航行，并造成了重大的事故和损失。尼加拉瓜于1984年4月9日向国际法院提出请求，对美国政府指使美国军人和拉丁美洲国家的国民在尼加拉瓜港口布雷、破坏其石油设施和海军基地、侵犯其领空主权以及在其境内组织和资助反政府集团等军事和准军事行动提出指控。尼加拉瓜请求法院判定美国的行动构成非法使用武力和以武力相威胁、干涉其内政和侵犯其主权，请求法院责令美国立即停止上述行动并对其国家和国民所受的损失给予赔偿，请求法院指示临时保全措施。美国提出种种反对理由，认为法院对本案不具有管辖权，要求法院将本案从受案清单中取消。

1984年5月10日，法院在确认争端双方分别于1929年和1946年发表的声明有可能提供法院管辖权的根据的前提下，发布命令，拒绝了美国提出的将本案从法院的受案清单中取消的要求，指示了临时措施。同年11月26日，法院结束了本案的初步阶段的审理，就管辖权和应否接受该案的先决问题以15票对1票作出了肯定判决。法院初步判决后，美国于1985年1月18日宣布退出本案的诉讼程序。法院决定，根据《法院规约》第53条有关当事国一方不出庭的规定，继续对本案进行审理。1986年6月27日，法院结束对本案实质问题阶段的审理，就本案的实质问题根据国际习惯法作出了有利于尼加拉瓜的判决。

国际习惯是国际刑法的渊源，如海盗罪、贩卖奴隶罪、战争罪等国际犯罪最初都是在国际习惯中形成和发展的。在这过程中，司法判例起到了很大的作用。例如，在Furundžij a一案中，前南国际刑庭认为，强奸定义中的规则已经达到国际习惯法的标准。“禁止在武装冲突中实施强奸和严重的性攻击行为已经发展成为国际习惯法。这一规则先后明确规定于《利伯法典》第44条、《海牙第四公约》附加规定第46条以及该公约序言中的‘马顿斯条款’。虽然纽伦堡法庭没有将强奸和性攻击作为单独的国际罪行来起诉，但《管制委员会第10号法令》第2条第1款第C项却明确将强奸作为反人类罪的一种类型。东京国际军事法庭根据军事指挥官理论，裁定丰田副武和松井石根两位将军因其部下在南京实施的、违反战争法规和惯例包括强奸和性攻击暴行而构成犯罪。日本前外相广田弘毅也因这些暴行而被判有罪。这一判决和美军军事委员会对山下智久的判决，以及共同第三条关于‘禁止损害个人尊严’这一习惯法规定，共同促成强奸罪和性攻击罪发展为被普遍接受的国际习惯法。这些规定适用于所有类型的武装冲突。毫无疑问，行为人都将为其在武装冲突中实施的强奸和性攻击行为承担个人刑事责任。”另外，国家正式发表的官方声明，同样也非常重要。例如，前南国际刑庭在Tadić一案中指出：“在判定某一习惯法或一般法律原则是否已经形成时，应当注意，鉴于这一事物的固有属性，应首先考虑国家的官方声明、军事手册和司法裁决等。”

3．一般法律原则

一般法律原则，是指各国法律体系中所包含的共同原则。在国际刑法领域，一般刑事法律原则，也是国际刑法的渊源之一，如罪刑法定原则、无罪推定原则等。这些法律原则，最初均源自国内法律制度，通过国际刑事司法的长期实践，逐步被融入国际刑法体系之中。

一般法律原则成为国际刑法的渊源主要有两种途径：一是各文明国家明确认可这些法律原则的合理性；二是国际社会以国际条约的形式确认这些法律原则。如《公民权利和政治权利国际公约》就再次重申了罪刑法定原则。其第15条规定：“(1)任何人的作为或不作为，在发生当时依照国内法和国际法均不构成犯罪的，不视为犯罪。刑罚不得重于犯罪时法律的规定。犯罪后法律规定的刑罚较轻的，适用有利于行为人的法律；(2)任何人的作为或不作为，在发生当时依照各国公认的一般法律原则构成犯罪的，对其审判与刑罚不受本条规定的影响。”

从适用的位序来看，法律原则应当后于法律规则，因此，与国际条约和国际习惯法相比，一般法律原则应当处于补充适用的地位。换言之，只有在无法适用国际条约、国际习惯法时，才可适用各国法系所共有的一般法律原则。例如，在Kupreškić et al．一案中，前南国际刑庭在如何确定针对同一犯罪行为双重指控时指出：“无论是难民法还是国际法委员会的草案，都无法解决关于迫害范围的争议，因此审判分庭必须求诸国际习惯法。事实上，本法庭规约不可能对具体的问题详加规定，联合国秘书长的报告对规约条文的解释也没有实质性的帮助作用，因此，本法庭应当依次适用以下法律渊源：(1)国际习惯法规则；(2)国际刑法一般性原则；(3)如果不存在国际刑法一般性原则，就适用世界主要法律体系制度中的刑法一般性原则；(4)如果不存在这些原则，就适用与国际司法正义的基本要求相一致的法律一般性原则。规约的起草者肯定是根据国际法来制定的，因此，对规约任何漏洞的填补都应当求诸国际法体系。”

4．司法判例

司法判例包括国际司法判例和国内司法判例。作为国际刑法辅助渊源的国际司法判例主要是国际军事法庭、国际特设刑事法庭的判例，以及国际法院的某些判例。国际刑事法院成立之后，其所作出的判例，自然也应包括在内。这些国际司法机构在适用国际刑法审判案件时，必然要对国际刑法的原则、规则和制度加以确认和解释。这种确认和解释往往会在今后审判其他案件时被参照或援引，以维护法律的稳定性和权威性。对此，前南国际刑庭上诉分庭指出：“无论是普通法系还是民法法系，一个共同趋势是，除非在极其特殊的情形下可以偏离，法院在就原理或者应用事项作出裁决时，通常都会遵循其先前的裁决，以维护法律的统一性、确定性和可预测性。”从理论上讲，国际刑法并不是判例法，国际刑事司法机构作出的司法判决本身，并不构成国际刑法的首要渊源。但是，这些司法判例可以用来确定国际刑法原则、规则和制度，故而可以作为国际刑法的辅助渊源。

国际司法判例在确定某个习惯规则是否存在、如何最合理解释某个条约性规则等方面，有着重要的作用。例如，在Akayesu一案中，卢旺达国际刑庭赋予了种族灭绝罪新的含义，认为如果行为人在实施强奸和性暴力时具有灭绝种族的特殊意图，则该行为也可以构成种族灭绝罪。国际司法判例虽然不是严格意义上的先例，是否引用判例完全取决于每个案件的具体审理机构、待决问题的法律性质以及适用的具体方法等，但毫无疑问，国际刑事法庭作出的判例对其他法庭处理相同案件时具有非常重要的参照价值。《罗马规约》第21条第2款规定：“本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”但第59条同时规定：“除对本案及案件当事各方外，法院的判决并无强制约束力。”表面上看，这两个条款似乎存在冲突。但是，综合考虑，第59条的规定，恰恰表明第21条第2款关于法院判决的定位应是辅助渊源、判决说理，而非首要渊源、先例规则。简言之，国际刑事法院排除了遵循先例规则，其所作出的所有判决都是说服性的，而非强制性的。《罗马规约》也没有明确国际刑事法院不同法庭所作出的裁判的效力等级。从功能设计来看，上诉庭的裁决似乎要高于审判庭、预审庭的裁决，因而其中蕴含的“指导原则”应当参照适用。从实践来看，国际刑事法庭各个法庭大量参照之前的裁决，但也有不参照适用的例子。例如，在Katanga et al．一案中，预审庭的独任法官认为，“考虑到规约第21条第2款，本次听证的范围、目的和性质以及本法院正在进行审理程序，本独任法官认为，预审庭2008年6月13日的裁决并非必然对本庭具有约束力。”此外，虽然第21条第2款明确法庭可以参照的判例仅限于“本院”审理的判例，但这并非意味着法庭不能参照其他国际司法机构审理的判例。相反，在许多案件的审理中，法庭都参照适用了临时国际刑事法庭和欧洲人权法院等机构作出的判例中蕴含的法律原则和法律规则。

国内司法判例在确定国际刑法的渊源时，其重要性要低于国际司法判例。国内司法判例通常只涉及一个国家在特定问题上的观点，审判法庭适用的只是国内刑法中关于相关问题的规则和制度，因此，要通过不同国家的国内司法判例查找国际刑法的一般性原则，相当困难。但不管是确定国际习惯法还是国际刑法的一般性原则，国内司法判例仍有其作用。如“艾希曼案”、“巴比案”、“皮诺切特案”等国内法院的判决，对国际刑法的形成和发展也有着相当重要的影响。

5．国内立法

国内立法是国际刑法的辅助渊源。国际刑事法庭在适用一国的国内刑法时，该国的法律规定只是具有重要的参考价值，用来帮助法庭正确地理解该国内法的具体规则。从国际刑事法庭的实践来看，是否适用一国的国内立法，取决于国际法庭的自由裁量。《前南国际刑庭规约》第24条关于刑罚的规定，就要求法庭在对被告定罪后量刑时要参考前南的法律，即“审判分庭可以适用的刑罚应当限于监禁。在决定监禁的期限时，法庭应当参考前南国内法庭关于量刑的通常做法。”这一规定有一定的合理性，因为被告在决定是否实施犯罪行为时，最有效的制约力量是其所在国家的国内法。如果被告违反这些法律，其应受惩罚的方式和程度自然应当根据其本国的法律确定。

国际刑事司法机构适用一国的国内立法时应当保持特别的谨慎，原则上只有在一国的国内立法不与国际法律制度相冲突时，才能被移进国际刑法。对此，卡塞斯法官在Erdemović一案中发表的独立的异议意见认为：“除非国际刑法有关条款明示或默示规定，否则将国内法律体系(无论是普通法系还是民法法系)中某个特有的理念、框架、概念或术语机械地输入国际刑事程序中都是不正确的。只有当某个国际规范作出明确规定，或者从国际规范的整个背景和精神来看均无助于解释某个概念，才可以根据国内某个特殊的法律制度来确定条款的含义。”

6．国际刑法学家学说

历史上，公法学家的学说对国际法的发展影响十分显著。在自然法学说鼎盛时期，法学家的意见和法律分析比国家实践和司法判决的作用还要大。但是随着实在法学说的兴起，条约和习惯在国际法渊源中逐渐取得了支配地位，公法学家学说的重要作用开始下降，但仍是一种重要的确定规范内容的方法。当然，公法学家的学说毕竟是个人作品，不可能等同于国际法本身，因而只能是作为确定法律规则的辅助资料。

在国际刑法领域，权威的国际刑法学家关于国际犯罪、刑事责任、国际追诉等学说在确定国际刑法的法律规则时，同样是一个重要的辅助手段。应当指出的是，国际刑法学家的学说不仅包括他们个人撰写的著作，而且包括他们个人或者学术团体对国际刑法规范的编纂。这种编纂虽然具有民间的性质，但是，经编纂而成的文献集中反映了他们对相关问题的研究成果，属于一种学术意义上的“应然之法”(Lex Ferenda)。

二、国际刑法的演进脉络

(一)近代国际刑法的发展

有学者认为，国际刑法的起源可以追溯到神圣罗马帝国的审判实践，即公元1474年神圣罗马帝国在德国的布赖阿赫成立一个由28名法官组成的军事法庭，审判一位名叫彼得·冯·哈根巴赫的指挥官，指控其在军事占领期间违反战争惯例和虐待平民，因而犯有违反神法和人道法的罪行。但在神圣罗马帝国的版图内，存在着数以百计的邦国，经年累战。这些邦国，并不是真正意义上的国家，因而神圣罗马帝国建立的法庭也不是真正意义上的国际法庭。事实上，国际刑法的产生是以具有共同利益的国际社会存在为前提的，古代社会并不具备这一条件，因而不可能产生近代意义上的国际刑法。

近代意义上的国际刑法肇端于1648年。这一年，欧洲结束了“三十年战争”，签订了《威斯特伐利亚和约》，承认当时处于神圣罗马帝国统治下的众多邦国是拥有独立主权的国家。这标志着近代国际社会的形成，从而为国际刑法的产生和发展奠定了社会基础。国际刑法的最初实践主要表现在制裁海盗罪、贩卖奴隶罪和战争罪。17世纪初，伴随着资本主义的发展，地中海沿岸猖獗的海盗行为对欧洲国家的对外贸易和殖民活动构成了极大的威胁。在与海盗作斗争的同时，欧洲国家对于海盗行为属于危害国际社会共同利益的犯罪达成了共识。奥本海指出：“在近代意义的国际法产生之前，海盗已经被认为是违法行为，是‘人类的敌人’。根据国际法，海盗行为使海盗失去国民资格，因而失去其本国的保护……海盗行为是一种所谓的‘国际罪行’，被认为是所有国家的敌人，在任何地方都会受到惩处。”这一观点是对各国惩治海盗的习惯法规则的提炼。

自哥伦布发现美洲新大陆后，欧洲国家将大量的非洲和其他地区的人口作为奴隶贩卖到美洲，从事种植和开矿等劳动。奴隶制度和奴隶贩卖不仅是对人类尊严和平等权利的野蛮侵犯，也严重限制了资本主义对自由劳动力的大量需求。为此，国际社会先后多次召开会议，制止贩卖奴隶的行为。1814年9月至1815年6月间，由奥地利政治家克莱门斯·文策尔·冯·梅特涅提议和组织的维也纳会议，首次宣布贩卖奴隶是非法行为。1841年《伦敦公约》规定，缔约国对在大西洋和印度洋上从事奴隶买卖的船只有权进行登临、搜查和拿捕。1890年《布鲁塞尔禁止贩卖奴隶条约》宣布，禁止一切形式的奴隶制度以及在海上和陆地进行的奴隶贩卖，并且规定了取缔奴隶贩卖的国际合作措施。

近代以来，资本主义国家为了瓜分世界和争夺霸权，彼此之间频繁进行战争，而战争的残酷性引起国际社会的强烈关注。19世纪中期以来，国际社会签订了一系列规范战争行为和武装冲突的条约，以限制作战手段和方法的使用，保护平民和战争受难者。这些条约包括：1856年《关于海战的巴黎宣言》、1864年《关于改善战地武装部队伤者境遇的公约》、1868年《禁止在战争中使用某些爆炸性子弹的圣彼得堡宣言》、1899年《海牙公约和宣言》、1907年《第二次海牙和平会议公约与宣言》等。这些条约禁止和谴责违反国际人道法的行为，体现了违反战争法构成战争犯罪的思想。

(二)现代国际刑法的发展

从一战结束至今是现代国际刑法的发展时期。根据国际关系的不同特点，这一时期国际刑法的发展可以分为三个阶段。

1．现代国际刑法的初创期(1918—1945)

鉴于一战给人类带来的巨大灾难，国际社会开始了起诉战争罪犯的艰难尝试，并促进了国际刑法的发展。1919年召开的巴黎和会决定建立一个“战争发起者责任与惩罚委员会”，授权其调查那些战争发起者以及在战争中严重违反战争法规和惯例的人的责任。该委员会经过紧张的调查，于1920年提交了一份报告，列举了德国及其盟国军队在战争期间所犯的32种违反战争法的罪行，指出任何实施这些罪行的个人均应受到惩罚。报告所附的一份名单中列举了895名战犯。同时，鉴于1915年土耳其对亚美尼亚人的大屠杀，该报告还指控一些土耳其官员和个人犯有“违反人道主义法的罪行”。1919年签订的《凡尔赛和约》第227条规定，德皇威廉二世犯有严重违反国际道德和条约神圣义务的罪行，应当受到协约国组成的军事法庭的审判。同时，根据该和约第227条和第228条，德国政府承认协约国军事法庭有权审判违反战争法规和惯例的个人，这些人应该在任何一个协约国的军事法庭或者由若干协约国共同组成的军事法庭接受审判。但是，上述规定并未得到真正落实。由于德国的投降并不是无条件的，德国政府对协约国引渡战犯的请求拥有否决权，因而最终是由德国最高法院在莱比锡审理，但是，在协约国要求引渡的所有战犯中只有12名受到审判。结果可想而知，法庭审理本身就是一场闹剧，判处的刑罚也是象征性的，从而使整个审判活动归于失败。然而，《凡尔赛和约》毕竟首次明确了以官方资格行事的个人，包括国家元首的犯罪主体地位和刑事责任，因而对国际刑法的发展产生重大的影响。

与此同时，国际社会一直致力于限制战争及禁止战争。1919年签订的《国际联盟盟约》虽未全面禁止战争，但采取了限制战争的立场。盟约要求会员国履行不从事战争与和平解决国际争端的义务，其第12条规定，国际联盟会员国之间如发生争端，应提交仲裁、司法解决或国际联盟行政院审查，即“非俟仲裁庭判决或行政院报告后3个月届满之前，不得从事战争”。1928年签订的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》(又称《巴黎非战公约》、《白里安—凯洛格公约》)首次在法律上全面禁止以战争作为推行国家政策的工具。该公约第1条规定：“缔约各方以它们各国人民的名义郑重声明，它们斥责用战争来解决国际纠纷，并在它们相互关系上，废弃战争作为实行国家政策的工具。”第2条规定，缔约各方同意，“它们之间可能发生的一切争端和冲突，不论其性质或起因如何，只能用和平方法加以处理或解决”。但是，由于缺乏有效的实施机制和应有的制约力量，公约未能阻止二战的爆发。尽管如此，公约的重要意义仍然不容忽视，特别是在确定侵略战争的非法性和侵略罪方面首次提供了条约法的根据。

此外，在这一时期，国际社会还签订了大量的国际公约。例如，1921年《禁止贩卖妇女儿童国际公约》、1923年《禁止贩卖与传播淫秽出版物国际公约》、1925年《国际鸦片公约》、1926年《禁奴公约》、1929年《禁止伪造货币国际公约》、1931年《限制和管理麻醉品生产、销售公约》、1933年《禁止贩卖成年妇女的国际公约》、1936年《禁止非法贩卖危险的麻醉品公约》等。这些公约的签订，扩大了国际刑法实体法的范围，丰富了有关国际犯罪的原则和规则的内容。

2．现代国际刑法的成熟期(1945—1991)

二战之后惩治战争罪犯的活动，促使国际刑法的发展达到高潮，也为其进一步发展奠定了基础。1945年8月8日，美国、苏联、英国、法国四国代表签订了《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战争的协定》(简称《伦敦协定》)，该协定的附件即《纽伦堡宪章》。根据宪章的规定，欧洲国际军事法庭有权审判和处罚所有为轴心国利益而以个人或团体成员资格实施反和平罪、战争罪和危害人类罪的人员。1945年10月18日至1946年10月1日，欧洲国际军事法庭在德国纽伦堡对戈林、里宾特洛普等22名德国主要战犯进行了审判，判处戈林等12人绞刑、赫斯等3人无期徒刑、邓尼茨等4人有期徒刑、沙赫特等3人无罪释放。1945年7月26日，中国、美国和英国三国领导人共同发表了《敦促日本投降的波茨坦公告》(简称《波茨坦公告》)，明确宣告要对战犯处以严厉的法律制裁。同年8月8日，苏联对日宣战后加入了该公告。1946年1月19日，远东盟军最高统帅总部发布了《东京宪章》。1946年5月3日至1948年11月12日，远东国际军事法庭在日本东京对被指控犯有反和平罪、战争罪和反人道罪的东条英机、板垣征四郎、松井石根等25名甲级战犯进行了审判，判处东条英机等7人绞刑、荒木贞夫等16人无期徒刑、重光葵等2人有期徒刑。纽伦堡审判和东京审判是人类历史上第一次真正意义上的国际刑事审判，两个法庭的宪章及其审判活动，提供了解决武装冲突的和平路径，创设了新的国际法原则。

鉴于二战期间德国法西斯对犹太民族惨无人道的灭绝行为以及日本法西斯在南京等地实施的大屠杀的惨痛教训，1948年12月9日，联合国大会通过了《防止及惩治灭绝种族罪公约》。这是联合国成立以来通过的第一个制裁国际犯罪的公约。1949年8月12日，各国代表在日内瓦签订了四项公约(通称《日内瓦四公约》)，即《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》(又称《日内瓦第一公约》)、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》(又称《日内瓦第二公约》)、《关于战俘待遇的日内瓦公约》(又称《日内瓦第三公约》)和《关于战时保护平民的日内瓦公约》(又称《日内瓦第四公约》)。1977年6月8日，又在日内瓦通过了两个附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(又称《第一附加议定书》)和《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(又称《第二附加议定书》)。根据上述公约及附加议定书的规定，严重违反公约和议定书的行为应视为战争犯罪，缔约国应相互合作并与联合国合作，对这种行为予以惩处。

除上述公约之外，国际社会在这一时期签订的涉及制裁国际犯罪的公约主要有：1956年《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》、1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、1971年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1979年《反对劫持人质国际公约》、1980年《核材料实物保护公约》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1988年《联合国禁止非法贩卖麻醉药品和精神药物公约》，等等。同时，欧洲理事会的成员国还签订了许多区际刑事司法协助方面的公约，如1957年《欧洲引渡罪犯公约》、1959年《欧洲刑事互助公约》、1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》、1972年《关于刑事诉讼移转的欧洲公约》、1983年《关于被判刑人移转的欧洲公约》等。这些公约从不同的角度对国际犯罪的构成和追诉进行了规定，为国际社会惩治国际犯罪和加强国际刑事合作提供了法律依据。

这一时期，国际刑法的编纂工作也开始加快了步伐。1947年联合国大会要求“国际法法典化委员会”(Committee on the Codification of International Law)，即“国际法委员会”(International Law Commission)的前身，开展以下工作：一是系统表述在《纽伦堡国际军事法庭宪章》以及该法庭判决中所认可的国际法原则；二是起草一份关于反和平和危害人类安全之罪行(offences)的治罪的法典草案。1950年国际法委员会完成了第一项工作，编纂了《纽伦堡宪章》和法庭判决中所适用的国际法原则，即“纽伦堡原则”。1954年国际法委员会草拟了《危害人类和平与安全非法行为法典草案》。1988年草案名称中的“offences”被修改为“crimes”，以增强对犯罪行为严重程度的认识。1991年《危害人类和平与安全罪法典草案》的正式文本完成，国际法委员会一读通过。1993年联合国大会第六委员会对草案进行了审议，提出了许多修改意见。

与此同时，联合国也开始关注建立一个常设性国际刑事法院的问题。1948年联合国大会要求国际法委员会下属的国际刑事司法协会拟定国际刑事法院规约。1951年该协会制定了《国际刑事法院规约草案》，并于1953年进行了修订。

此外，国际刑法的民间编纂活动也是如火如荼地进行。1928年国际刑法学会(International Association of Penal Law)起草了一项国际刑事法庭规约草案。1935年时任会长V.V．佩拉完成了国际刑法典草案。1976年国际刑法学会理事会委托秘书长巴西奥尼教授起草国际刑法典草案，并于1979年7月完成。草案经国际刑法学会理事会和国际刑法学高级研究院修改定稿后，于1980年公开出版，名为《国际刑法—国际刑法典草案》。1984年国际刑法学高级研究院建议巴西奥尼教授拟定一部包括国际刑事法院规约在内的国际刑法典草案。1987年7月修订的《国际刑法典和国际刑事法庭规约草案》正式出版。

3．现代国际刑法的创新期(1991—至今)

冷战结束和苏联的解体导致国际关系在一定程度上得以缓和，但是国际社会并不太平，前南解体导致的武装冲突、日趋严重的跨国犯罪和经济犯罪、“9·11”事件等，对国际社会的共同利益和公共秩序提出了严重的挑战，从而再次推动国际刑法进一步发展。

前南在1991年开始的解体过程中，发生了不同国家和民族之间的激烈武装冲突，出现了严重违反战争法和国际人道主义法的罪行。1993年2月22日，联合国安理会通过了第808(1993)号决议，决定成立一个“起诉对1991年以来在前南境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭”(即“前南国际刑庭”[International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, ICTY])。同年6月，联合国安理会第827(1993)号决议通过了《前南国际刑庭规约》，法庭正式成立，法庭所在地设在荷兰的海牙。根据规约规定，法庭有权管辖的犯罪是1991年以来在前南境内发生的严重违反《日内瓦四公约》的犯罪、违反战争法规和惯例的犯罪、危害人类罪和种族灭绝罪。1994年7月，法庭开始全面运作。截至2012年7月31日，法庭共对161个被告提出指控，其中126个已经定案，另有1个处于预审阶段，17个正在审判分庭审理，17个正在上诉分庭审理。

1994年，卢旺达境内的胡图族人和图西族人之间爆发了严重的武装冲突，冲突中发生了严重违反国际人道主义法、大规模屠杀平民的罪行。1994年11月8日，联合国安理会通过第995(1994)号决议，决定成立一个“起诉应对1994年1月1日至12月31日期间在卢旺达境内的种族灭绝和其他严重违反国际人道法行为负责者，以及应对这一期间邻国境内种族灭绝和其他这类违法行为负责的卢旺达公民的国际刑事法庭”(即“卢旺达国际刑庭”[International Criminal Tribunal for Rwanda, ICTR])，并通过了《卢旺达国际刑庭规约》。1995年2月22日，联合国通过第977(1995)号决议，决定法庭地址设在坦桑尼亚的阿鲁沙。法庭的职权是审判应对1994年1月1日至1994年12月31日期间在卢旺达境内所犯的灭绝种族罪和其他严重违反国际人道主义法的罪行负责的人，以及应对邻国所犯的灭绝种族罪和其他此类罪行负责的卢旺达公民。1996年9月，法庭开始正式运转。截至2012年8月1日，法庭共对88人提出指控，其中仅有1尚在审判分庭审理，上诉分庭对43人作出了判决。

上述两个国际刑事法庭旨在对犯有国际罪行的个人行使刑事管辖权，反映了冷战后国际社会对打击严重国际犯罪的共识。两个法庭的建立和实践在程序法、实体法和国际刑事合作方面都有新的突破，对建立和完善国际刑法的直接实施机制进行了有益的尝试。前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的“司法实践和已决案例将成为整个国际社会的共同遗产，为其他的国际刑事审判机构，特别是国际刑事法院，以及世界各国的司法改革提供宝贵的经验与教训，并将有力地促进国际社会以及各个国家的法治建设。”然而，这两个国际刑事法庭，特别是卢旺达国际刑庭在实际运作中出现太多的问题。为此，联合国加快了建立一个常设性国际刑事法院的步伐。1998年7月17日，在意大利罗马召开的联合国外交会议以120票赞成、21票弃权和7票反对的压倒性多数通过了《国际刑事法院规约》。2002年7月1日，规约开始生效，国际刑事法院(International Criminal Court, ICC)正式成立。2003年2月，第一届规约缔约国大会选举产生了国际刑事法院首任18位法官，全体法官于2003年3月11日宣誓就职。2003年4月，各缔约国选举阿根廷籍莫雷诺·奥坎波(Moreno Ocampo)担任国际刑事法院的首任检察官。国际刑事法院的成立，是国际社会长期努力的结果，反映了世界各国人民的共同价值和愿望，标志着国际刑法在实体法和程序法方面日臻成熟，国际刑事司法进入一个新的历史阶段。

这一时期，在联合国的主持下还签订了一些打击国际犯罪的公约，主要是：1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪国际公约》、2003年《联合国反腐败公约》和2005年《制止核恐怖主义行为的国际公约》等。这些公约的制定，进一步加强了国际社会对恐怖主义犯罪、跨国有组织犯罪和经济犯罪、贪污贿赂犯罪、洗钱犯罪等国际犯罪的打击力度。此外，国际刑法的编纂工作也取得了重大的进展。1996年国际法委员会二读通过了《危害人类和平与安全罪法典草案》，标志着国际社会朝着制定国际刑法典的方向迈出了一大步。