三、合同自体法

合同自体法（Proper Law of the Contract）学说最先为英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献。这是一个很不好译为中文的名词，过去，中国的学者多将其译为“合同的准据法”，但“合同的准据法”在英语中被称为“The applicable law of contract”。可见，“applicable law”和“proper law”是两个不同的概念。由于“proper”在英语中，有“适合的”“适当的”“恰当的”“专门的”“固有的”“自己的”等意义，韩德培教授主张根据后面几个意义，把“Proper Law of the Contract”译为“合同自体法”。这一译法表明中国的学者已经注意到了“applicable law”和“proper law”的不同，这是很符合英国学者所提出这一学说的原义的。但因“自体法”这个词也含有为“自身所专有的法律”的意思，所以我们认为也可译为“合同特有法”。

至于什么是合同的自体法或特有法，在英国的学者之间也存在分歧。韦斯特勒克（Westlake）认为，合同特有法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有最真实联系的法律。可是，戴西却认为合同自体法或特有法应该由当事人意思自治来决定，他在1896年所著《冲突法》（第一版）中认为，所谓合同特有法，就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。直到该书的第9版（1973年），修订者莫里斯教授仍然坚持这种观点。但在该书的第10版中，莫里斯教授试图把韦斯特勒克的客观论和戴西的主观论融为一体，把“Proper Law of the Contract”解释为：“当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。”该书第12版仍持这种观点。莫里斯指出这一原则可分解为三个规则：（1）当事人已明示选择了的法律，该法律一般应被适用；（2）当事人无明示选择，但依情况可以推断出他们所选择的法律时，该法律应被适用；（3）当事人既未明示选择，又不能依情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切、最真实联系的法律。

这表明，尽管英国国际私法学家们已注意到不可能只采用“意思自治”来表述已经大大发展了的适用于合同的冲突原则，从而提出了“Proper Law”的新概念，但在论证何为“合同自体法”时，仍然出现了主观论和客观论的对立。不过，从当前来看，英国学者们大多数更倾向于以采用意思自治为主的同时兼采用最密切联系原则作为补充来定合同的“Proper Law”。

在戚希尔和诺思的《国际私法》第12版中，关于“Proper Law of the Contract”，已有新的认识。该书指出：“就英国来说，直到前不久，仍采用这冲突原则，并认为它是用来表述那个可以用来支配影响合同问题的法律的最简洁明了的方式。‘合同的Proper Law’的理论起源于普通法（common law），并且为了对付合同法律适用问题的困难性而由许多判例法发展起来的。它被认为在理论或学说上既是深奥的（sophisticated），又有灵活性（flexible）。这一理论的关键特征如下：即当事人可以选择这个Proper Law，其选择权仅受到极少的限制。而在当事人未作明示选择时，以及亦未被法院推定其所作的选择时，则将运用一种客观的检定（test）。这就是通过探求那个与交易有密切联系的法律从而把合同场所化或地域化起来。这一以Proper Law作基础的理论于是便把只注意当事人意图（意向）的主观论与探求合同的场所化的客观论构成了一孪生的理论（twin theories）。一些专门的规则则是用来解决各种特别的问题的。Proper Law通常是中用的（中肯的，适当的），但却常要求法院在考虑特定问题时，超越Proper Law。例如，在考虑关于违法的问题（illegality issue）时，就要求法院不仅关注依Proper Law为违法的，而且要考虑到依履行地法也是违法的问题。此外，一些特殊的合同如保险合同，也存在一些特别的规则。这些规则，不是为Proper Law而作的特别规定，就是完全偏离Proper Law而作出的特别规定。”

目前，尽管合同自体法的做法仍在一些场合适用，但合同的法律选择已立足于成文法。这是由于英国接受了1980年欧共体制定的《关于合同债务的法律适用公约》（简称《罗马公约》），并在1990年根据该公约颁布了一个《合同（准据法）法》，从而开始把涉外合同准据法的选择建立在成文法的基础之上，并在很大程度上取代了这一领域的普通法和“合同的Proper Law”的理论。不过依该成文法，合同当首先适用当事人自主选择的法律，以及在当事人无选择时，合同应适用与之有密切联系的法律，这两个最基本的规则，仍是与“合同的Proper Law理论”相一致的。

Proper Law这一概念，在美国并不流行。在美国，通常只喜欢用“英国合同”“马萨诸塞合同”来表示在英国或麻省订立的合同。并且，在过去（如1934年第一次《冲突法重述》）完全采合同缔结地主义，不承认当事人选择准据法的权利，但1971年的《美国第二次冲突法重述》已完全摒弃了过去的观点，也把当事人的自主选择作为重要的原则，同时又采用“最重要联系”原则作为补充。该《重述》第186条规定，合同应适用的法律应是当事人协议选择的法律，只要这种选择符合第177条所规定的原则。其第187条的规定是：（1）当事人选择用于判定他们之间的合同权利义务的法律，应予适用，只要有关问题的当事人已通过明示条款将此包括在他们的协议之中；（2）如果有关的问题，当事人未把它包括在他们的协议的明示条款中，但只要被选择的法律与当事人或其交易存在着实质联系并有合理的基础，且适用该被选择的州的法律不和当事人或合同有更为重要的利益的州的基本政策相抵触，则被选择的法律应予适用。而在第188条中又规定了于缺乏当事人有效的选择时，应选取那个有最重要联系的州的实体法。

在立法中明确采用最密切联系原则作为意思自治补充的还有1951年《比荷卢国际私法条约》第13条：“契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有密切联系的法律。”1980年《欧共体关于合同义务的法律适用罗马公约》第3、4条：“于首先肯定应适用当事人自主选择的法律之后，也规定在缺乏当事人选择时，契约适用与之有最密切联系的法律。”

从以上的叙述可以看到，对于依最密切联系来选择合同准据法，在一部分学者和韦斯特勒克那里是把它当作一个独立的原则提出的，他完全排除当事人的意思自治；而在戴西等人的学说和英国、美国的实践中，它是当作当事人意思自治原则的补充提出的，就目前各国的实践来看，都采用后一种观点。我们国家在原《涉外经济合同法》、《合同法》和《民法通则》中也大体如此（之所以说大体如此，是因为中国对少数性质的合同，是完全排除当事人意思自治的）。

目前，在合同法上面临的一个重要问题，乃是如何判定哪个国家的法律与合同存在最密切联系，由此，学者们又提出了“特征履行”学说。