二、涉外合同法律适用的理论分歧

涉外合同的法律适用问题一直是一个非常复杂的问题，这是因为：（1）合同具有人为的观念上的色彩，很不容易判断它究竟与哪个一定的场所相关联；（2）合同种类繁多，人们必须决定是否可以不问合同的性质和种类，统一用一个冲突规则指定不同种类合同的准据法；（3）涉外合同中包含的连结因素也可能是十分复杂的，一个合同，可能是由甲国人和乙国人在丙国签订，约定由丁国船舶把位于戊国的一宗货物运往己国而以庚国货币付款，那么在这所涉的众多连结因素中，怎样判定其中哪一国家的因素最具有决定意义；（4）双方当事人之间的协议要成为一种法律上有效的合同关系，必须具备一定的要件，如合同当事人必须具备行为能力，合同必须以符合法律规定的方式签订，合同双方的意思表示必须真实、自愿和一致，合同的内容必须合法等，对于这些问题的解决，必然会提出根据在遵守法律的前提下契约自由的原则，究竟是完全把法律适用交由当事人“意思自治”，还是只允许在某些问题上“意思自治”？还会提出是只允许把上述合同行为或合同关系的几个方面作为一个整体只适用一国的法律，还是允许将上述几个主要方面加以分解或切割而适用不同国家的法律？

正因为涉外合同及其法律适用问题如此复杂，解决它的法律适用问题的理论和实践也是多种多样的。从已有的理论和实践看，解决合同的法律适用，在方法上首先便面临几种相互对立的理论和实践。

（一）分割论与单一论

“分割论”与“单一论”的对立主要体现在两方面：（1）对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张把合同诸因素（至少把缔约能力、合同形式和合同的成立和效力三个大方面）加以分割，选择适用不同的法律；（2）对于不同性质的合同，“单一论”主张不分合同类型，采用一个冲突规则来指引准据法，而“分割论”主张区分合同不同种类，分别来选择准据法。

1．对立的第一方面

早在法则区别说时代，巴托鲁斯便主张对合同的不同部分分别适用不同的法律，例如他认为对于合同的形式及合同的实质有效性，可适用缔约地法；而对合同的效力，如当事人一致同意在某地履行，则应适用该履行地法，而在当事人无此种明示或默示的约定时，则可适用法院地法；而对当事人的能力，他主张应适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）。在这一学说的基础上，后来许多国家的学说与实践，都主张对合同当事人的缔约能力适用当事人属人法，对合同的形式适用缔约地法，对合同的成立及效力适用合同准据法。此外，1875年美国法官亨特（Hunt）在Scudd v.Union National Bank of Chicago一案中，也采用一种分割理论，认为契约的解释与有效性应适用缔约地法，而履行应适用履行地法（该案涉及一个口头允诺是否有效的问题）。这种分割方法在比尔教授的影响下，写进了1934年的《美国冲突法重述》，并继而被1971年《美国第二次冲突法重述》所沿用。英国学者戚希尔和诺思主张对特殊问题采用特殊规则，“自体法通常是恰切的，但法院在考虑特定问题时得超越自体法”。例如，关于不合法性问题，法院不仅要考虑自体法，也要考虑履行地法。1928年《布斯塔曼特法典》和1989年《瑞士联邦国际私法法规》都采用了分割方法。

此外，还有其他的分割方法：（1）就是如萨维尼所主张的，合同义务既然是以履行地为其本座的，在双方合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用各自的住所地法。（2）还有一种德国学说，认为适用于合同的，除了合同准据法，还有一种“辅助准据法”，其适用范围只包括履行细节（details of performance）等。因为在他们看来，这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确，这也是一种分割的方法。

合同法律适用的单一论认为，一项合同无论从经济还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其履行、解释等都只应由一种法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望将一个合同分割为若干方面，分别受制于不同的法律。在普通法上，人们都承认，合同自体法决定合同的实质和形式有效性、解释、效力和解除问题。丹麦著名学者兰多也认为这是一项指导原则。他指出，冲突法关于合同事项的一致原则被英格兰及其他英联邦国家、法国、瑞士及比利时、荷兰、卢森堡三国以及斯堪的纳维亚国家的法院所采用，并被吸收进20世纪60年代捷克斯洛伐克、波兰、葡萄牙以及1975年联邦德国的立法中。1980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》和1986年海牙国际私法会议通过的《国际货物销售合同法律适用公约》都可以认为是采取单一论的主张的。

2．对立的第二方面

随着经济生活的多样化和国家既欲开放市场而又不愿放弃对市场的干预，合同的种类和性质呈现出愈来愈繁杂的情况。首先，在各国实体法上，在消费合同和劳动合同领域，为确保消费者和受雇人的正当利益，对当事人的合同自由进行了种种限制，而这种实体法上的限制不可能不对涉外合同的法律适用发生影响，最直接的后果就是上述种类的合同当事人的意思自治受到了限制，从而产生了非商业合同和商业合同在选法上的区别。其次，在确定合同重心的时候，有的类型的合同很容易确定，有的则因其诸因素分布于许多国家而难以确定。前者如不动产租赁合同及劳动合同（工作地为合同重心）等，后者如居住于不同国家的商人通过邮电通讯订立的合同等。这样就形成了在选法上易于场所化的合同和不易场所化的合同的区别。再次，有的合同往往由国际统一实体规范调整，常有统一的格式，而有的类型的合同，如分期付款买卖合同，不动产租赁合同，又很少发生在国际贸易领域，这样就形成了国际贸易合同和非国际贸易合同的区别。最后，有许多国家将引进外资和技术的合同以及各种国际运输合同与一般的国际贸易合同也加以区别。这样就形成了上述第二方面的对立，即主张不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与主张区分合同种类分别选定准据法的对立。

过去那种不区分不同种类、性质的合同，只用一个共同适用的冲突规范的做法，已经受到了强大的冲击。目前，许多国家在合同的法律适用问题上，已将分割方法置于首位，逐渐放弃了原来的机械做法。

（二）主观论与客观论

主观论主张把合同的法律适用交由当事人主观选择来定，而与此对立的客观论反对当事人的意思自治，而主张应依客观的连结因素来决定合同的准据法。

在合同的法律适用上，从巴托鲁斯时代起，对于合同的成立与效力，长期由缔约地法支配。由于资本主义自由经济发展的需要，早在16世纪法国的法则区别说时代，便产生了合同的准据法应由当事人双方自主选择的法律支配的思想，并且认为当事人既可以在合同中自由约定彼此的权利义务关系，当然也应该有权约定合同应适用的法律，从而形成了主观论的“意思自治”理论。但是与此相反的是客观论的观点。持这种理论的学者认为，合同只应依客观连结因素来决定其应适用的法律，而不能让当事人自主的意思在这个领域发挥作用。相比较而言，客观论的渊源较早，后被主观论取而代之。但是近来，客观论经修正后卷土重来，人们又倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合，来确定合同的准据法。

但是，必须指出，这些原本相互对立的理论和实践，在它们的进一步发展中，都并未能相互否定和相互排斥，而是交错存在，互为补充，互相结合，从而使合同法律适用的方法，大大地丰富了起来。比如对于合同的法律适用，虽然应该允许进行一定的分割，因为完全不允许分割在实际生活中，只会给合同的成立和履行带来诸多的不利因素，但是，漫无限制的分割却肯定会引起法律适用的不稳定、不明确、不简便。其次，由于国际私法上合同关系的复杂多样，试图不顾这种客观情况，而像过去那样只用某一个绝对的法律选择规则来指引任何合同的准据法，不但对国家不利，对当事人也是不利的。但总不能在合同的法律适用上，放弃某些主导的原则，使当事人和法院在这个问题上感到毫无规律可循。最后，对合同的准据法的确定，固然目前普遍以当事人的“意思自治”为基本的制度，但在许多场合下，依据客观的连结因素，也占有十分重要的地位。