对澳大利亚和马来西亚条约实施问题的考察报告

2000年11月5日至22日，我们一行四人为执行院外事局2000年“国际条约与国内法的关系”重点科研项目，先后对澳大利亚和马来西亚进行了考察访问。在东道国的热情接待和配合下，我们的考察访问一路顺利，基本上达到了预期目的。现将这次考察的情况和收获汇报如下。

一 考察的目的和经过

我国在参与国际事务，同其他国家在政治、经济、军事、文化、法律等许多领域进行合作和交往的过程中，缔结和参加了众多国际条约。改革开放二十多年来，这类条约越来越多；而且，今后将会更多。这些国际条约，对于缔约各方都是有法律约束力的，我国有义务诚实履行条约的规定，在国内组织条约的实施，其中许多条约规定要在我国的司法和执法活动中得到适用。条约的实施是按照一国的国内法进行的。我国的现行法律对于条约实施问题作了一些规定；但是，由于过去对于条约的实施问题重视不够，这方面的法律规定很不完善，许多重要问题，在宪法或法律中理应得到而没有得到解决。这一状况不能不对我国的条约顺利实施产生不良影响，也是与我国积极参与国际事务，大力扩展与其他国家的交流与合作的形势很不适应的。在我国不久将加入WTO和两个国际人权公约后，这种不适应将会显得更加突出。为了改变这一状况，国家的立法机关已将健全和完善条约实施法律制度的工作提上了议事日程。近两年来，我们也在这方面做了一些研究，并制订了出国考察的计划。对于澳大利亚和马来西亚的访问，就是根据这一计划安排进行的。

我们出国访问的目的和期待是，通过对其他国家有关的立法和司法实践的实地考察，丰富和加深我们的理论知识，以便能为我国条约实施法律制度的完善提供既有理论底蕴，又有可操作性的建议。具体希望了解的主要有两方面的问题：一是条约与国内法律的关系，即条约在各该国法律体系中的地位问题，二是各该国实施条约的法律制度，包括适用条约的方式、适用中存在的问题、条约与国内法的冲突如何解决等。由于人权条约的实施有一定的特殊性，所以，我们也准备多注意一些这方面的问题。为了访问目的，我们选择了一些与条约的缔结和实施有直接关系的国家机关、机构、教学研究单位和学者进行访问。在澳大利亚外交部的安排下，我们访问了联邦议会下属的联合条约常设委员会和人权小组委员会、外交部、联邦和州的最高法院、联邦总检察署、联邦和州的法律改革委员会、人权和机会平等委员会、法律信息研究所、犯罪学研究所、新南威尔士大学、悉尼科技大学、澳大利亚国立大学、墨尔本大学、莫奈西大学等单位，同议会议员、政府官员、法官、检察官和教授学者进行了广泛接触和比较深入的讨论。在马来西亚，我们访问了外交部、联邦总检察署和马来西亚大学，会见了外交部副部长、总检察署国际处处长、马大法律系主任及其他官员和学者、教授。所到之处，我们都受到了友好、热情的接待，我们提出的问题大多都得到了比较清楚的回答。看来，交谈者对我们事先提出的访问提纲是作了很好的准备的。尽管访问的时间短促，应当说，我们想了解的事情都基本上了解了，收获很大，这次访问考察是令人满意的。

二 条约在澳大利亚法律体系中的地位

1.澳大利亚的缔约程序

澳大利亚十分重视国家之间的条约关系，认为通过缔结国际条约，参与国际标准的制定，有助于本国的利益，能够促进澳大利亚国家目标的实现。它认为，澳大利亚是一个人口相对较少的国家，在地理位置上孤悬于南太平洋，这些不利因素对于澳大利亚在国际上促进自己的国家目标是不利的。积极参与受有效规则支配的世界，可以发挥比它的军事和经济所能达到的更大的影响。澳大利亚还认为，参加国际条约并不意味着交出主权和可能对国家的行动造成不可接受的限制；相反，它所带来的利益，在其重要性和价值上要超出这些条约可能对国家行动的任何限制。而且，参加国际协议的安排的权力始终是掌握在一国政府的手中的，它保持着对于条约的法律上的主权。当澳大利亚认为一个条约不再对其本国和国际利益服务时，它可以行使排除履行条约义务的权力。

澳大利亚是一个实行三权分立的联邦制国家。缔约权是外交权的一部分，属于联邦行政权力，由联邦政府行使。州政府没有缔约权。按照宪法规定，联邦政府在澳大利亚是否要成为某一条约的一方的问题上起主导和决定的作用。签署和批准条约的最后决定，由政府部门，在许多情况下，由内阁作出。在缔约过程中，议会不是一个正式角色，它只有对政府所采取的缔约行动进行检查和通过立法使条约得到实施的作用。另一方面，由于澳大利亚缔结的条约只有通过议会的立法才能在国内得到实施，而议会拥有对它不同意的条约拒绝立法的权力，所以，联邦政府在缔约问题上不能不考虑议会的态度。这意味着议会对政府的缔约行为是有制约作用的。澳大利亚一位学者甚至认为，澳大利亚现在参加所有国际协议，事先都要得到议会的同意。

由行政权力单独行使缔约权的做法，在澳大利亚受到了许多人的质疑。在舆论的压力下，联邦政府于1996年主导了一次旨在增加缔约程序的公开性和民主性的重要改革。这一改革有五方面的内容：（1）在政府采取使条约对澳大利亚产生约束力的行动之前，将条约提交议会参众两院，使其至少有15个会期日对条约进行审议；（2）政府在将条约提交议会的同时，要提出“国家利益分析报告”，说明为什么应当成为该条约一方的理由、利弊得失的分析，以及打算采取的旨在实施条约的措施；（3）在议会内设置一个由16名参众两院议员组成的联合条约常设委员会（JointstandingCommitteeonTreaties），负责审议政府提交的条约和“国家利益分析报告”。委员会主要起调查作用，可以举行听证会，提出审议报告；但是，委员会的意见对政府没有约束力；（4）建立由联邦总理、各州和地区的总理组成的条约委员会（TreatiesCouncil）和由联邦、州和地区的高级官员组成的条约常设委员会（StandingCommitteeonTreaties），就对于各州和地区特别敏感和重要的条约问题进行协商和协调；（5）在互联网上建立澳大利亚条约图书馆，公布对澳大利亚已经生效、已经签署但尚未生效、已提交联合条约常设委员会审议的所有条约，以及处于政府间协商过程中的多边条约。据介绍，1998年对这一改革的评估表明，改革起到了扩大议会和公众参与缔约程序的程度和对行政权力行使缔约权的监督作用。然而，仍有有待改进的地方。

澳大利亚是联邦制国家，立法权分别由联邦和州行使。而且，按照宪法的规定，州的立法权范围比联邦的立法权范围远为广泛，许多条约的实施依赖于州的立法，如《国际货物买卖合同公约》（1980）；有些条约则要通过联邦和州的立法共同实施，如《防止倾倒废物造成海洋污染公约》（1972）。有关人权的国际条约也要由联邦和州的立法共同实施。所以，联邦政府在行使缔约权，特别是在缔结属于州的立法权限范围以内的事项的条约或是与州的立法权限有关的条约时，如关于收养子女的条约，都要与州和地区协商。澳大利亚的一般政策是，凡联邦没有立法权的，而又未能与州达成协议的条约，联邦政府就不缔结。实践中存在着因为联邦与州不能达成协议而延迟缔结条约的情况。

2.条约在澳大利亚法律体系中的地位

澳大利亚在国际法与国内法的关系问题上采取的是“二元论”的主张，认为国际法与国内法是两个独立的法律体系，没有国内立法将条约纳入国内法、澳大利亚缔结的条约不构成其国内法的一部分，即不具有澳大利亚国内法上的效力，不能为个人设立国内法上的权利和义务。所以，条约在澳大利亚是不具有“自动执行”的效力的。澳大利亚是普通法系国家，法院的判例在确立和解释法律原则、规则和制度方面起很大作用。1995年联邦最高法院对于“移民和少数民族事务部长诉Teoh案”的判决关于条约在澳大利亚国内法中的地位问题有一很明确的说明：澳大利亚为其缔约国的国际条约，非经成文法合法纳入国内法，不构成澳大利亚法律的一部分。其理由是，在澳大利亚的宪法制度下，缔结和批准条约是行政机构行使的特权，在其管辖之下；而制定和修改国内法律则属于议会的管辖范围。法院的意见很清楚，即：在立法权和行政权（包括缔约权）分立的宪法制度下，只有议会才有权制定法律，联邦政府行使缔约权缔结和批准的国际条约是没有国内法律的效力的，除非议会通过立法将其纳入国内法。

三 条约在马来西亚法律体系中的地位

马来西亚与澳大利亚都曾是英国的殖民地；先后取得独立以后，又都成为英联邦的一员，在法律制度方面受英国的影响很深。有关条约的法律制度，包括条约的缔结程序、条约在国内法律体系中的地位，将条约纳入国内法的方式等等方面，大同而小异。

1.马来西亚的缔约程序

马来西亚也是实行三权分立的国家。宪法将立法权赋予议会而将行政权（包括外交、缔约权）赋予国王，由他和内阁及内阁授权的部长行使。条约的谈判、缔结，由与条约内容相关的政府部门进行，例如，关于环境保护的条约受科学、技术和环境部管辖，人权条约受外交部管辖。在国际层面上的谈判结束以后，负责的政府部门准备一备忘录并附上马来西亚是否应参加这一条约的建议，送各可能受条约义务影响的其他政府部门和机构，以及总检察署传阅审议。在收到回馈意见后，连同备忘录一起，提交内阁审议批准。在内阁决定批准后，由负责政府部门履行签署和递交批准书、加入书等程序。

2.条约在马来西亚法律体系中的地位

马来西亚在国际法与国内法的关系问题上也是采取“二元论”的主张，将它们二者看作是两个独立的法律体系，没有国内立法，国际条约不构成马来西亚国内法的一部分。马来西亚是个成文法国家，特别强调宪法在本国法律体系中的最高地位，是最高的法律，任何法律与宪法相抵触都被认为是无效的。在条约与宪法的关系上，宪法优先。马来西亚在缔结条约的过程中，要审视条约与国内法的一致性，对于与宪法和其他国内法律不一致的条约条款会提出保留。在马来西亚成为一条约的缔约国后，议会就承担了立法的任务，使条约转化为国内法。在联邦和州制定有关条约的法律时，要考虑使这一法律与条约和联邦法律保持一致，而所有这些法律均应与宪法保持一致。据介绍，马来西亚的这一套制度能够避免马来西亚缔结的条约与国内法律的冲突。

四 条约在澳大利亚和马来西亚国内实施问题

（一）条约在澳大利亚国内的实施

根据澳大利亚法律，澳大利亚缔结或者参加的国际条约不是直接或者自动地纳入国内法的。签署和批准条约本身不能使条约在国内生效，而需要经由国内立法。特别是当履行一条约义务可能会影响个人的权利和义务时，尤其如此。例如，澳大利亚参加了1987年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》。这一议定书要求制止使用、生产和交易某些损害臭氧层物质的行为，澳大利亚因此承担了限制个人在这方面的自由的义务。为了在国内实施《议定书》，澳大利亚于1989年制定了《臭氧层保护法》。这是一般的规则。实际上，并不是所有的国际条约的实施都必定要有国内立法或新的立法的，有些条约通过政府的执行行动就可以实施而无须立法，如有关贸易合作、国防后勤、国家采购等事项的条约。有些条约，如现有法律已经可以满足条约的要求，或者条约的义务可以逐渐地实现而不需要对现有的法律作很大变动，那么，也不一定必须制定新的法律。澳大利亚的做法是，在有多种选择可能的情况下，通常倾向于依赖原有的国内法律，而不去制定新的法律。

澳大利亚认为，在以何种方法实施条约的问题上，它是有很大的自由裁量余地的，包括决定将国际条约纳入（incorporation）国内法的方式。据介绍，澳大利亚既采用采纳（adoption）的方式，也采用转化（transfomation）的方式将条约纳入国内法。所谓采纳，就是在国内法律中将条约宣布为国内法；所谓转化，就是在国内法律中对条约实质条款的内容作出规定，使其成为国内法。关于这两种方式是否有利弊优劣之分的问题，新南威尔士大学的荣誉教授GarthNettheim认为，这两种方式没有优劣之分，对于一项条约采用何种方式纳入，应视具体情况而定。

因为在澳大利亚，条约只有经由国内立法才能取得国内法的效力，所以，法院和其他国家机关在司法和执法活动中是不能直接适用国际条约的，不能引用条约的条款作为处理案件的法律依据。我们也曾同GarthNettheim教授谈到，挪威曾通过一法律规定欧洲人权公约和两个联合国人权公约可以在其国内直接适用，并询问他对这一发展的看法。他说，挪威是站在革命的行列。澳大利亚现在还不能直接适用国际条约，以后或许有这可能。另一方面，一些法官、官员和学者谈到，尽管在澳大利亚不能直接适用条约，法院和其他国家机关在其活动中还是要考虑条约的规定的。澳大利亚属于普通法系国家，法官在适用法律上有较大的能动性。他们提供了两个案例。一个案例是1995年“TEOH案”，案情是这样的：澳大利亚移民当局作出决定将一名叫Teoh的非法移民及其在澳大利亚出生的小孩遣送出境。受害人向联邦最高法院提起诉讼，控告移民当局侵犯了儿童的权利。当时，澳大利亚已加入联合国儿童权利公约，但尚未制定实施这一公约的国内法律。最高法院判决认为，民众对该公约规定的权利有合法的期待，而移民当局所作的决定没有考虑到公约的有关条款，要求其对此作出解释。移民当局表示尊重法院的裁决，并改变了原先的决定。另一个案例是1993年“TOONEN诉澳大利亚案”，缘起澳大利亚塔斯马尼亚州的刑法有一条规定同性性行为是刑事犯罪。一名叫Toonen的公民认为，该条规定违反了《公民权利和政治权利国际公约》第17条关于保护隐私权的规定，向该公约下的人权事务委员会提出了申诉。后者认为，塔斯马尼亚州的这条法律不符合《公约》的规定。尽管委员会的这一意见对澳大利亚没有约束力，联邦政府仍然接受了这一意见，并在1994年制定了《人权（性行为）法》，根据宪法关于州的法律不得与联邦法律相抵触的规定废除了塔斯马尼亚州的那条法律。

在澳大利亚实施条约的过程中，有时也会遇到条约与新旧法律发生冲突的情况。对于澳大利亚是如何解决这一冲突的问题，外交部条约法律司的官员解释说，一般的规则是适用国内法优先，因为，澳大利亚是实行三权分立的国家，国际条约应依据国内法来实施。具体的做法是，如果条约与现有的法律不一致，法院会对法律的规定解释为与条约一致；如果新制定的法律与条约不一致，行政部门则有责任使新法与条约一致，也可以对条约提出保留或者退出条约。

（二）条约在马来西亚国内的实施

马来西亚在国内实施条约的法律制度与澳大利亚的相应制度基本上是相同的。在马来西亚，条约也不是直接和自动地纳入国内法，而只能经由国内立法。联邦宪法第74条将“外交事务”明文列为议会有权制定法律的事项之一，而这一“外交事务”包括了“与其他国家缔结条约、协定和公约”，以及“实施与其他国家缔结的条约、协定和公约”。这一规定，为议会制定法律将条约纳入国内法提供了宪法依据。

马来西亚使用采纳和转化两种方式将条约纳入国内法。使用采纳方式的实例如议会1962年通过的《日内瓦公约法》，这一法律将日内瓦四公约的实质条款附于法内，宣布这些规定在马来西亚具有法律效力。使用转化方式纳入条约的实例如1992年《抵消关税和反倾销税法》。这一法律是用来实施条约的实质规定的，但没有将条约的文字写入法中。据介绍，在这两种方式中，马来西亚更倾向于使用后一种，即转化的方式。我们曾向马来西亚检察总署的一位处长提问，马来西亚是否有将人权条约直接宣布为国内法的考虑。她的回答是，“我倾向间接适用人权条约”。

在将条约纳入国内法的问题上，马来西亚遵循国内法优于国际法的原则。在马来西亚的法律体系中，宪法处于最高层，任何法律，包括用来实施条约的法律，都不得与宪法相抵触。对于国际条约，马来西亚只是将其中得到马来西亚认可的条款纳入国内法。例如，马来西亚是1958年《领海及毗连区公约》的缔约国。为了实施这一公约，马来西亚制定了有关法律，但是没有把公约关于军舰的无害通过条款包括在内。

在马来西亚，如果条约已成为国内法的一部分，法院就会以给予其他法律以效力的同样方式给予它们以国内法的效力。这就是说，条约义务是可诉的和可执行的。如果马来西亚批准或加入了一项条约，而立法机关尚没有颁布有关该条约的任何法律，法院在其审判活动中可以注意到行政当局缔结条约的行动和条约条款的规定。但是，无论如何，条约不能起到改变国内法的作用，不能剥夺法律主体的已有的法律权利，或者为他们创设新的权利。

据介绍，马来西亚在缔结条约的过程中，会对条约所涉及的国内法进行检查。所以，在一般情况下，能够避免条约与国内法的冲突。如果发现条约与国内法不一致，会对条约的有关条款提出保留。如果马来西亚已成为条约的缔约方，而议会也已就该条约制定了法律，但因对于条约的解释而产生问题，在这种情况下，法院的观点是，它仍然保有对专属国内法事项的决定权，而不受国际机构针对国内法所表述的意见的约束。马来西亚的一位官员说，实际上，法院还是会注意国际机构的意见的。

五 几点认识

通过这次出国考察访问，我们对澳、马两国实施条约的法律制度和实际情况有了基本了解，同时在思想认识上也受到了一些启发，其中主要有以下几点：

一、澳、马两国都认为与其他国家缔结国际条约，参与国际规则的制定，对于促进国家的利益和国家目标具有重要意义；因此，它们都很重视与其他国家的条约关系，注意履行条约义务和在国内实施条约规定。为此，这两个国家都有一套比较完整的、妥当的实施条约的制度。这套制度并非完美无缺；正如澳大利亚1996年实行的改革表明的那样，它有许多需要改进的地方，实际上也正在进行改进。回顾我国，实施条约的制度远非完美，即使与建国不到半个世纪的马来西亚相比也有很大差距。为了能保证国家在改革开放中发展更快，也是为了能使国家作为一个负责任的大国在国际上发挥更大的作用，尽快完善实施条约的法律制度是十分必要的。显然，这将是一个不断完善的过程，不能希望一蹴而就。在这一过程中，我们应当注意学习其他国家的经验和一切有用的东西，他山之石，可以攻玉。

二、澳、马两国实施条约的法律制度有许多共同之处，其中令人注目的一点是，在实施条约的方式方法上不固守成规，而有很大的灵活性。例如，它们都认为自己在将条约纳入国内法的方式的选择上有自由裁量权，而不让某种原则或定式把自己束缚起来。马来西亚尽管倾向于转化方式，它在实际上也使用采纳的方式将条约纳入国内法。澳大利亚也是同时使用采纳和转化两种方式。再如，尽管从法理上说，在奉行“二元论”的国家，为了在国内实施条约，它首先需要经由国内立法将条约纳入国内法。实际上，澳、马两国都倾向于利用原有的立法来实施条约，在原有立法能保证条约实施的情况下，就不一定制定新的法律。它们还认为，有些条约可以通过政府的执行行动就能够实施了，而不需要为此专门制定法律。实践中也是这样做的。这一经验对于我国有参考价值。我国缔结或者参加的条约很多，立法机关面临的立法任务奇重，要求立法机关就每一项条约及时制定一项法律是不现实的，也是没有必要的。我们不一定拘泥于理论要求或某一项原则，而可以像澳、马两国一样，从实际情况出发，灵活地选择实施条约的方式方法。

三、实施条约的法律制度是一国法律体系的一部分，它不能不受制于国家的根本制度和宪法原则，不能与它们相抵触。澳大利亚和马来西亚的根本政治、法律制度是三权分立和联邦制，它们实施条约的法律制度在许多方面都可以看到这一根本制度的影响。中国是单一制国家，实行的根本制度是人民代表大会制度，与澳、马两国有很大区别。所以，我国不能照抄照搬它们的实施条约的法律制度，而必须结合中国的具体情况，从中国的根本制度出发，研究和建立有中国特色的实施条约的法律制度。当然，在这一过程中，我们应当吸取其他国家一切有益的东西，博采众长，为我所用。

综上所述，我们这次对于澳大利亚和马来西亚的考察访问是很有收获的，了解到的情况和增长的知识，对于我们的研究工作和国家的有关立法工作，会有很大帮助，而这些情况和知识是我们不能从书本中得到的。我们也认识到，这两个国家都是普通法系国家，是亚太地区的国家，它们的经验和制度有一定的代表性，但也有一定的局限性。为了使我们的认识能够更加全面和深刻，还有必要对大陆法系国家和世界其他地区一些国家做些考察。前面的任务仍很艰巨。