第一节　文献研究

大学章程作为大学制度的重要组成部分并不是什么新鲜事物，在西方国家是一个不证自明的事物，因此国外对大学章程的研究文献几乎是空白。而我国对大学章程的研究还停留在大学要不要章程、为什么要章程、什么是章程、章程的价值是什么、如何制定章程等起步阶段。鉴于此，根据研究的需要，找准本书的研究空间，证明研究的价值之所在，本书在通观目力所及的文献基础上，从大学章程本身、大学权力和大学治理3个方面来回顾和反思相关文献，具体是回顾并反思大学章程、大学权力和大学治理的研究内容和研究视角。本书所选取的文献主要通过华中科技大学图书馆电子资源检索平台获取，在中国期刊全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库、中国博士学位论文全文数据库中进行相关检索。同时通过文献追溯，从中国国家图书馆、北京大学图书馆、中国人民大学图书馆、华中科技大学图书馆以及教育科学研究院分馆、当当网、卓越网、超星图书馆、国内外大学官方网站等途径获取相关纸质文献和电子文献。

一　有关大学章程的文献研究

有关大学章程本身的文献主要集中在以下几个方面：大学章程的法律地位、法律性质、法律效力、制定主体，对国外大学章程的研究。

1.大学章程的法律地位和法律性质

大学章程是现代大学制度的载体[1]，如果以大学为界将现代大学制度分为外部制度和内部制度，那么大学章程就是连接大学内外制度的纽带。[2]具有承上启下的重要作用，大学章程一经生效，无论是政府、社会还是大学成员都必须严格遵守章程的规定；大学章程依法制定并依法实施，应该具有法的基本特性，包括规范性、权威性、强制性、现实性和可诉性等；大学章程属于自治规章，隶属行政法范畴。[3]章程是大学依法自主办学的产物，大学因自主办学而需要有章程，大学章程会同有关法律，理清了大学和政府及其他社会组织的界线，明确了大学自治的空间和自治权的范围，因而成为大学运行的合法依据，也从根本上确立了大学的管理运作体制；大学章程是外部对大学实施影响的产物，章程或特许状既是大学自治的一个保证，也是政府参与大学治理的一个机制。[4]从高校规章分类出发，有人认为大学章程包含在高校规章之内[5]；也有的学者从高校规章的制定依据出发认为大学章程是高校规章的制定依据之一[6]，从中可以推断出大学章程不是一般的管理规章。

对大学章程的法律性质认定，存在着“自治法说”、“契约说”、“公法说”以及“混合说”4种观点。持“公法说”的学者，大多从《高教法》等法律法规的文本解读，认为教育主管部门对大学章程的审核属于行政法上的行政许可行为，而且章程固有的行政法属性从根本上排斥了“契约说”，仅从公司章程的“自治性”推导出大学章程属自治规章尚有欠缺，大学章程作为一种自治规章，是对国家行政法的具体化和补充，具有行政法性质。[7]持“自治说”的学者大多从大学源自中世纪的学者行会性质，认为章程就是保护大学的自治权的依据，比如张建初[8]、王国文和王大敏[9]。持“混合说”的学者认为，从大学举办者的视角来看，大学章程是大学举办者之间的组织性契约，是举办者与办学者和师生员工之间的格式合同；从大学组成者的视角来看，大学章程是大学的自治法；从大学行政管理相对人的视角来看，大学章程具有公法的性质，大学章程可作为大学师生员工提起行政诉讼和司法审查的依据。[10]四种观点实际上各自从不同视角在一定程度上揭示了大学章程的法律性质，大学章程的法律性质具有多重性和复杂性，它的多重性主要是由大学法律地位的多重性引起的。要确定我国大学章程的法律性质，在目前确实还是一件比较棘手的事。有人提出可以做如下尝试：一是坚持大学章程的公法性，以公法为基调来制定大学章程，以便在当前我国法律体系下确保大学章程的法律效力，进而确保大学的法律地位；二是推进大学章程的自治性，其重点在于规范大学以“章程自治”为基础的办学行为，在于办学自主权的真正落实与履行；三是保留大学章程的契约性，其重点是通过契约、合同等形式规范大学与政府、大学与社会、大学内部各权力主体之间不宜用法律规定的各种关系和行为方式，提升大学章程对于大学内部关系的建构作用。[11]

2.大学章程的法律效力

大学章程的效力是实现制定章程目的的保障，直接关系章程的贯彻落实。大学章程经教育行政主管部门核准后，便获得了法定的效力。大学章程主要在学校内部具有法律效力，但是对大学的举办者、管理者、投资者、受益者等也有一定的法律效力，大学章程的法律效力取决于大学章程在整个教育法律体系中的地位。目前，大学章程取得法定效力主要有四种方式：由国会或州议会等立法机构通过，以政府令形式发布，由教育行政主管部门审核并公布，在大学内部通过并在教育主管部门备案。大学章程最终由谁颁发，决定了大学章程的权威性和效力等级。[12]国外大学章程的效力渊源主要有3个方面：一是学校成立时权力机关颁发的特许状或饬令，如英国的牛津大学章程。二是源于政府或教育主管部门对大学章程的批准或授权，如哥本哈根大学章程。三是源于法案和判例法，如美国麻省理工学院宪章。[13]我国公立高等学校制定章程碰到的最大问题是章程的法律效力问题。[14]

3.大学章程的制定主体

第一，制定主体为举办者说。从理论上讲，学校章程是学校举办者意思一致的表现，学校章程的制定主体毫无疑问是学校的举办者。[15]从我国法律相关规定赋予教育行政部门行使章程的“核准权”，也可以得出大学章程的制定主体是举办者的结论。[16]从历史发展来看，国家行使公立大学章程制定权一般有3种方式：国家统一行使，各级政府分别行使，各级政府委托学校行使。[17]第二，制定主体为办学者说。从大学章程制定与大学成立的时间先后顺序来判断，许多学者都认为大学章程应“由学校及其他教育机构自行拟定”。[18]甚至有人通过对法律规定的字句解读后认为，在教育行政主管部门的意识和做法里，大学本身是章程的制定者。第三，制定主体混合说。理想的大学章程应既能体现国家办学的意志，又能体现大学办学的内在规律，是政府、社会和高校责、权、利的统一，合理的大学章程制定主体应推动政府部门的参与，鼓励社会公众的参与。[19]还有人针对大学章程制定主体的复杂性，指出章程制定主体可以分为决策主体和影响主体：决策主体基于法治说理论，影响主体是基于功能说理论，决策主体是法定的、是根本，影响主体是对决策体充分的补充[20]。

4.对国外大学章程的研究

第一，对大学章程含义的研究。有人通过对学术史的梳理，指出中世纪大学的特许状或章程在形式和内容上皆可以说是大学章程的雏形，那时的大学章程与教育立法处于一种混合状态，还未具有独立性，现代大学章程正是在此基础上发展演变而来的。[21]因此，有人把大学章程的发展历史分为特许状时期和大学章程时期两个阶段。[22]第二，对大学章程的特点分析。通过对中世纪巴黎大学和博洛尼亚大学等大学的特许状和章程的分析，可以把中世纪大学章程的特点归纳为：制定主体极为权威，赋予大学身份合法化，用多种特权保障大学自治和学术自由，明确大学内部管理体制。[23]通过对英、美国家大学章程文本的分析，有人指出各国大学的章程的共同特点可概括为5个主要方面：一般都重视对学校办学目的、发展目标、主要任务的规定；非常重视对学校内部管理体制的规定；重视对学校与外部关系的规定；重视对学生及校友的规定；一般都规定了章程的制定及修订机构。[24]美国大学章程与大学治理结构之间有着密切的关联。[25]对国外大学章程具体文本的介绍，以期为我国制定大学章程提供可借鉴的经验，这样的研究也有一些。[26]第三，大学章程要素的国际比较研究[27]。教育部教育发展研究中心承担的“中央级公益性科研机构基本科研业务专项课题”通过对英、美、德、法、日本和中国进行的国别比较研究，提炼出大学章程的要素。认为，法国大学章程的要素是使命阐述、大学校长、学科平衡、外部参与等；英国大学章程的基本要素是社会参与的发展决策机制，校长负责的行政执行机制，教授治学的学术自治机制，监管分离的财务安全机制，程序公平的人事管理机制等；德国大学章程的要素有关于大学的自治、人事制度、校外参与等；美国大学章程基本要素有学校办学目的、发展目标、主要任务，学校内部管理体制及运行机制、学校与外部关系、学生权益及相关事务、章程的修改事项等；日本大学章程的要素有大学理念的宣扬，学术本位，组织结构管理原则等。

二　有关大学权力的文献研究

有关大学权力的文献主要集中在：大学与政府的关系，来源与法律属性，类型与结构，学术权力与行政权力的关系。

1.大学与政府的关系

大学和政府是两类性质不同的社会组织，二者之间的关系错综复杂，矛盾也一直不断，中心议题是自主和控制的矛盾关系。大学与政府之间一直处在既相互矛盾又相互依存的关系之中：大学在获取政府支持时需要付出某种代价，而政府在介入大学事务时，亦需要对大学做出更多的承诺。于是大学与政府之间出现一种奇特的现象：当大学最自由的时候却最缺乏资源，当它拥有最多资源时则最不自由。[28]这一点无论在中国还是欧美概莫如此。大学与政府之间的自主与控制关系可以分解为形式与内容两个方面：在形式上，大学自主与政府控制表现为政府对大学采取直接干预或宏观调控形式；在内容上，则表现为大学办学自主权和国家教育权。哈罗德·珀金把西方高等教育的发展划分为4个重要阶段，[29]与此对应的是西方国家政府职能结构特征，也可以分4个时期[30]，因此，中世纪大学与政府的关系是，政府虽然强调大学权力，但采用直接手段干预大学事务；资产阶级革命时期的大学与政府关系是，政府强调国家教育权，同时采用直接干预大学的手段；柏林大学时期的大学与政府关系是，政府强调国家教育权，但采用间接手段干预大学；“二战”后的大学与政府关系的整体特征是，政府尊重并赋予大学更多的权力，同时采用宏观调控手段干预大学。目前研究我国近代以来大学与政府的关系，在阶段划分上大致有“三阶段”[31]，“四阶段”[32]和“五阶段”[33]等说法。政府完全控制大学是强调国家教育权，同时采用直接干预大学的手段；政府赋予大学一定办学自主权时，二者的关系是政府尽管强调大学的办学自主权，但也用直接手段干预大学事务。

2.大学权力的来源和法律属性

我国学术界尚未对判断大学权力的法律属性达成一致的意见。具有代表性的看法大致包括以下几种：

第一，公权力说。很多学者从多个角度来论证大学办学自主权的公权力属性。有人认为高等学校是代行国家教育权的“法律法规授权组织”或“公务法人”，具有行政主体资格，因而高等学校自主权是公权力，[34]甚至基于公权力性质将其进一步认定为“法律规定下的自由裁量权”[35]。从我国大学办学自主权的提出背景来看，办学自主权很大程度上是政府与大学之间的权力再分配，而政府行使的权力属于公权，因此大学办学自主权主要是“教育权”，是国家公权的一种。[36]从大学办学自主权的产生过程、内容来看，也可以判断其为一种特殊的公权力，与政府的公权力既有区别又有联系。区别在于，一旦法律明确规定了大学自主权的法律性质，那么这些权力就与政府的公权力产生了一定的分离，政府要求大学合法正当地行使权力，政府只在法定的范围内通过合法的手段进行必要的监督。[37]还有人从教育法的公法性质来论证大学办学自主权的公权力性质，并援用“田永案”来佐证[38]，但这种论证方法也遭到质疑，认为即便教育法属公法性质，也并不意味着教育法中的所有条款所设定的所有权利都具有公法性质。[39]

第二，私权利说。认为大学自主权是基于大学的法人地位而产生的必然权利，大学处理的是私人行政事务而非公共行政，因而其自主权是私权利；[40]从大学的学术机构性质出发，有人认为办学自主权是大学作为教育法人组织存在的必需，可以视为一种与“生”（成立）俱来的权利，是高校的“自然权利”。即使赞同《高教法》规定高校拥有的7项办学自主权混杂有少量的特殊权力（公权力），但并不影响对办学自主权作为私权利这一性质的基本认定。甚至从我国大学办学自主权是政府的“还权”还是“让权”的角度论证了办学自主权是大学“自然权利”的回归，不管这种回归是自觉还是不自觉的。[41]周光礼教授也从学术的角度，认为办学自主权的问题说到底其实就是一个学术自由的问题，大学的办学自主权并非外部的恩赐而是大学与生俱来的权利。[42]

第三，混合权力（利）说。认为依据大学主体角色的不同，其自主权可以分化为两类关系：一类是以权力服务为基本原则、以对学校的行政管理为主要内容的教育行政关系；另一类是以平等有偿为基本原则、以财产所有和流转为主要内容的教育民事关系，因而高等学校自主权是一种混合的权力（利）。[43]持这种观点的学者还有劳凯声教授[44]等。有学者进一步根据公私法区分的若干标准提出了高校自主权法律性质的判断原则，进而推导出复合权利论对大学自主权法律性质的阐释更符合实际情况，也更具有合理性。[45]还有人从大学办学自主权来源于学术自主权、国家教育权和社会权，而3个源头各有出处，公、私属性不一，经由不同历史发展阶段所培育，最后交错、汇集于大学一身，因而大学办学自主权具有公权力和私权利的混合属性。[46]从权力的合法性来考察，借鉴马克斯·韦伯分析个人权力来源的方法把大学权力的来源分为：大学组织特性所决定的，大学外部所赋予的以及大学内部各权力群体所拓展的3个来源[47]。

3.大学权力的类型与结构

20世纪70年代以来，国内外一些学者开始关注大学权力问题研究。伯顿·克拉克指出：“如果我们懂得权力，我们好像就懂得所有我们需要了解有关国家高教系统整合的一切方面。”[48]他将“权力”视为大学组织的3大基本要素之一，指出合法权力分配中的许多权力关系是从工作组织和相伴而生的信念中形成的。伯顿·克拉克用比较的方法讨论了高等教育系统的权力结构，提出学术权力这一概念。把学术权力分为：个人统治（教授统治），集团统治（教授统治），行会权力，专业权力，魅力权威，董事权力（院校权力），官僚权力（院校权力），官僚权力（政府权力），政治权力以及高教系统的学术寡头权力。[49]他还把这10种形式的学术权力分为3类，即扎根于学科的权力、院校权力和系统权力。[50]“学术权力”实际上是对整个高等教育系统权力体系的描述，就是我们常说的“行政权力”和“学术权力”之总和。我国学者对大学权力持不同看法，主要包括这样几种观点。第一，二元权力论。大多数学者认为大学权力可以分为学术权力和行政权力两个相互对立的组成部分，成为解读当代中国高等教育管理体制的基本范式之一。[51]第二，三元权力论。彭江认为大学权力结构可以分为行政权力、学术权力和市场权力；[52]刘亚敏则从权力主体出发，认为大学存在学术权力、行政权力和学生权力[53]。第三，多元权力论。持多元权力论者对权力划分的标准不一。林荣日认为：在中西方大学中，除了学术权力、政党权力外，还有来自中央和地方政府的行政权力，来自社会的市场权力等。[54]陈玉琨、戚业国则将国外大学权力构成分为学术权力、行政权力和学生权力，将我国的大学权力划分为政党权力、行政权力、学术权力、学生权力和外部权力。[55]大学权力按权力主体可以分为管理群体的权力、教师群体的权力、学生群体的权力和辅助群体的权力，按权力的性质则可以分为决策权、知识性权力、主体性权力和事务性权力，按表现形式还可以分为显性权力和隐性权力，按作用可以分为强势权力和柔性权力。[56]依据我国现行法律法规明示或默示，我国大学权力可以分为政治领导权力、行政权力、学术权力和民主管理权力。[57]周光礼教授通过语义分析，指出“学术权力”和“行政权力”其实“指的是同一个东西”，“学术权力”和“行政权力”是英美法系和大陆法系对同一种权力的不同称谓，是我国学者误引而已。[58]而吴洪涛则从根本上质疑学术权力的提法，认为现行理论对于学术权力这一西方舶来的术语存在误读。[59]学术权力与行政权力的分立不但在逻辑层面、法理层面不成立；而且在制度层面与实务层面也缺乏依据，把大学内部的权力结构划分为“学术权力”与“行政权力”是一种把复杂问题简单化的做法。[60]

4.学术权力与行政权力的关系

大多数中国学者认为大学权力可以分为学术权力和行政权力两种形态，而学术权力和行政权力的性质、运行方式和价值取向都不尽相同，因此二者之间存在不可调和的矛盾，中国大学在建立现代大学制度中首要的问题就是彰显学术权力、限制行政权力。从空间和时间两个维度来考察大学自治权，通过反思学术权力与行政权力的提法基础上，有人指出大学自治权的内在结构中，依据权利（力）主体的不同，又可以分为学术自由权（利）和行政管理权（力）两种要素。[61]大学的行政权力包括两个不同的部分：国家行政权和大学的自治行政权。学术权力从性质上也可以分为两种不同的权力：学术权力和学术权利。学术权力其实就是大学的自治行政权，学术权利则是学者个人所享有的权利。大学行政权力与大学学术权力的冲突表现为国家行政权与自治行政权的冲突，以及学术权力与学术权利的冲突。当前我国大学治理结构中存在的最大问题就是权力结构失衡，表现为：国家行政权力与大学自治性行政权力的失衡，以及学术权力与学术权利的失衡。[62]大学自治权应当在遵循教育公共性原则的基础上，建立一种结构制衡体系。[63]查永军从学术管理的视角，研究了中西方大学学术权力与行政权力的冲突，认为西方大学学术权力与行政权力界限分明、各自的作用领域明确，学术权力处于主导地位，体现了学术本位思想；学术资源是两种权力冲突的焦点，争夺学术资源的分配权，因此二者的冲突可以促进各自作用范围更加明确，增进学者共同体意识和大学内部学者自治。学术权力与行政权力的冲突实际上是学术文化与行政文化的冲突，两种文化的冲突会产生消极情绪、降低工作效率和质量，伤及大学组织等；当然两种文化的冲突也可能实现两种权力的制衡，缓解消极情绪和紧张压力，强化各自的利益共同体。[64]在中国大学中，学术权力和行政权力冲突的一个突出结果就是：“博士、教授官员化，管理人员教授化”，还导致行政权力压制学术权力、学术权力行政化。因此变革中国大学内部治理中的权力结构，在厘清学术权力和行政权力边界的基础上使两种权力各就其位，相互协调与制衡，建立学术权力和行政权力的合理运行机制是建立现代大学制度的关键和突破口。

三　有关大学治理的研究

大学治理（University governance，大学共同治理，联合治理）是指大学内外利益相关者参与大学重大问题作决策的结构和过程，其核心问题是大学决策权力的分配问题。大学治理是对大学自治的继承和发展，是大学为适应不断变化的外部环境的一种新的管理体制的选择。在美国，撼动大学自治的因素有全球化、联邦政府和州政府的行为、复杂的社会环境、多样化的市场需求、校长的双重身份以及大学自治与问责制之间的矛盾。[65]由大学内外利益相关者共同来“统治”大学既是大学的需要，也是政府和社会的需要。伯顿·克拉克认为：“我们面前的任务是在院系内、特别是在大学内重建共治精神”，大学的独特核心应该参与“共治”。[66]大学共治体现为两个基本原则：重要事务由大学各组成成员依身份参与决定；根据组成成员对要承担的具体事务涉及的职责来确定其不同的发言分量。[67]

1.国外对大学治理的研究

西方对大学治理的研究有过两次高潮：一是20世纪60年代中后期到70年代初期，二是20世纪90年代中期至今。西方学者在研究大学治理过程中有3大研究主题：一是对大学治理概念的研究，二是对大学治理结构的研究，三是对大学治理与大学绩效之间的关系研究。

①对大学治理本身的研究。1967年，由AAUP（美国大学教师联合会）、ACE（美国教育委员会）和AGB（美国大学董事会联合会）三家联合发表了《大学和学院治理声明》，确立了“联合治理”的两条基本原则，即“大学组织重大事情的决策既需要首创能力，也需要全体人员的参与；大学各组成群体在决策中的地位有所不同，谁对具体事务负有首要责任，谁就最有发言权”。此后，美国各大学和学院都在原则上奉行“联合治理”。伯恩鲍姆在《大学运行模式》一书中，进一步揭示了大学治理的内涵。ASHE在《21世纪大学治理》的讨论文集中指出，“无论在哪种情况下，在美国大学中都有一大群利益相关者试图参与大学的政策制定。这些利益相关者包括高等教育协会、基金会组织、国家教育部、有关的国会机构、资格认证机构、高等教育管理办公室、执政者、州教育部或委员会、州立法机构、学生、校友、地方社区、董事会、大学高级行政人员、教师领袖以及校长”。David W.Leslie在1975年就分析了大学治理的合法性的理论基础以及大学治理的要素。[68]William Gtierney，James Tminor认为，文化和符号过程与结构同等重要，都是有效治理的基本要素，并强调沟通路径与承认话语力量的重要性。[69]在美国，针对20世纪70年代以来，非学术人员在治理过程中的参与度下降，有研究表明非学术机构的工作人员的参与有助于提高组织的承诺度和共享的权威水平。[70]教师所认为的共同治理的结果有许多好处，如果教师认为他们没有充分参与大学校园的决策，势必会影响他们充分发挥共同管理的水平。[71]但也有研究认为，教授通过评议会参与治理的程度下降，并没有人们想象得那么糟糕。[72]还有研究指出教师共同参与的治理可以改善行政和教员之间的关系，高校教师正经历着信任对方的挑战。[73]针对教师与行政人员有着互相打斗的传统，Joan V.Gallos认为重建二者的关系在于大学评议会作为共同治理的核心。[74]而传统官僚体制的瓦解并非轻易之事，大学共治面临重重困难，[75]大学共同治理甚至是一个难以实现的陷阱。[76]Paredes Scribner，R.Keith Sawyer，Sheldon T.Watson and Vicki L.Myers通过实证研究，得出的结论认为：在共享的治理结构，事实上，教师队伍可以找到或组织以任何性质的问题解决小组，具有重大影响的创新和领导个人的团队的能力。因此，结构和社会动态的分布式领导必须参加。[77]学生参与治理被认为是高等教育民主的需要，是实现学术民主与政治民主的路径，大学治理要发挥创造培育学生民主价值观的条件。[78]但Maria E.Menon于2000年通过对Cyprus大学的实证研究表明，学生在大学治理中的参与程度非常有限，一般只是参与一些无关紧要的决策，严重挫伤了学生的参与积极性并导致学生的不满情绪。[79]一项通过对新西兰8所大学在1993—2001年共8年的年度报告分析，认为年度报告有利于治理委员会作出决策并提高对大学的责任感。[80]加拿大的实证案例表明大学教师的集体谈判并非民主治理的形式。[81]还有研究通过高等教育国际化和全球化的多重性，指出大学治理结构的复杂性，大学治理包括多重水平的治理。[82]通过对英国诺丁汉特伦特大学、萨里大学，日本东京大学以及早稻田大学的大学组织变革中的企业化行为，特别是治理、管理、领导和基金会的研究，两国以市场为导向的治理变革使大学更好地适应了外部环境的变化，承担社会责任，但大学的发展战略中的创业文化如何协调是个值得研究的问题。[83]加拿大高等教育在持续增长的财政和新兴研究领域的压力下，要发挥评议会在大学学术决策中的主体作用，化解大学治理正经历着前所未有的政策压力。[84]

②大学治理结构。John.J.Corson是最早从结构视角来研究大学治理的人，他发现大学权力结构存在一个二重性：传统的管理科层结构和教师在专业权力范围内决策的结构。两种决策系统不但在结构上分离，并且建立在不同的权力基础上，二者之间还存在严重的冲突，如何协调管理权力和专业权力是大学面临的一个难题。[85]权力结构的二重性理论成为结构主义范式研究的基础。20世纪70年代以来，学者关注的是大学内部决策结构中的分权，Weick解释了分权化的治理结构。[86]Mintzberg的组织理论佐证了Weick的研究，他指出20世纪60年代的大学治理变革催生了专业化官僚结构。[87]而Cohen＆March针对治理中的分权使校长影响了决策，创立有组织的无政府模式。[88]Cohen＆March的研究实质上是批评现有的大学治理结构，指责现有的结构远没有实现应有的效率，在此基础上Keller提出大联合决策委员会结构。[89]遗憾的是这些委员会大多数都没能如愿运行，导致这种新的结构失去了合法性基础。各种治理结构的变革只是对决策过程的小修小补，无法回应大学治理所面对的挑战。进入20世纪90年代中期，由于社会公众和政府的批评，大学治理结构研究出现一些新的变化。运用控制论的思想分析了学术组织的权力结构，重点是学术评议会的制度安排。[90]

③大学治理与大学的绩效。Gabriel E.kaplan认为权力的归属与决策结果关联不大，教师治理体系与行政治理体系之间的利益及目标冲突也不明显，因此小心翼翼地得出大学治理结构与绩效无关的结论。[91]Adrianna Kezar也认为对于大学治理的有效性而言，领导能力、人们之间的相互关系和信任比治理结构和正式过程更重要。[92]但西班牙大学的案例研究论证了完善治理治理结构可以改进大学的绩效。[93]

2.国内对大学治理的研究

国外学者对大学治理的研究，更多关注的是大学内部的各种协会、全体成员、各利益相关者之间权力分配的问题等，而我国学者在研究大学治理方面处于起步阶段，主要是对大学治理结构的功能分析和构建等，以及介绍国外经验。

①大学治理模式的分类。从法律与大学治理的关系切入，有学者把大学治理模式分为德国模式、英国模式、美国模式、日本模式。[94]有人在此基础上，根据英国高校类型出现的先后顺序，把英国大学治理结构分为5种：学者自治的“牛桥”模式，以治理结构中外部力量参与和平议会的权力核心地位为特征的学者主导的“城市大学”模式，以伦敦大学为典型代表的双重领导制下的“联邦制”的“联合大学”模式，以华威大学为典型的共同治理的“新大学”模式和“两会制”的“92后大学”模式。[95]从大学制度来看，根据权力的密集程度，可以分为：一是高度分散型高等教育体制；二是相对集中型高等教育体制；三是高度集中型高等教育体制。与3种大学制度安排相适应，现代大学的治理结构模式也有3种主要类型：[96]一种是以内部人监督为主的关系型治理结构模式，美国是典型代表；第二种是以国家监督为主的行政型治理模式，法国是典型代表；第三种是以中介机构（通常代表政府意旨）监督为主的复合型治理结构模式，英国是典型代表。

②单个国家的大学治理模式。国内比较早关注发达国家大学治理结构的是郎益夫和刘希宋，他们通过对美、英、德、法、日本5国的大学治理结构的描述，认为5个国家虽然都是市场经济国家，但大学的治理结构差别很大，治理结构不是由经济体制决定的，主要是由管理体制和运行机制决定的。[97]美国大学治理经历了3个发展阶段，形成了董事会领导、教师和行政人员联合治理的制度，大学内部的权力体系主要由董事会、校长和评议会等构成，董事会是大学的最高决策机构，校长是大学的权力中心，评议会则主要负责学术事务的决策，充分体现了学术自由和公共利益、效率和有效性、民主参与和精英统治三对相互竞争的价值。[98]还有人研究英国、德国和法国大学治理。[99]

③具体大学的治理。目前研究大学治理大都是以国家为单位进行分析，但从常识来判断，目前的研究存在严重的缺陷，那就是没有给予每一个国家大学形态的多样性足够的关注。以国家为单位分析整个国家大学治理结构必定出现信息失真和人为构建大学的弊端，因此，以某一个具体大学为单位分析其治理模式显得非常有必要，只有这样才能搞清楚这个大学在不同历史时期上的治理模式特点。遗憾的是国内这方面的研究非常少。目前能找到的文献仅有《牛津大学治理结构的形成与演变》，该文从大量史料出发，以利益主体关系、权力运动方式和组织结构形式为分析框架，对牛津大学16—19世纪大学治理结构的发展变迁历程进行了解析。[100]《牛津大学治理改革构想述评》一文从分析牛津大学治理改革背后驱动力开始，围绕牛津大学近2年发布的3个文件，综述了牛津大学近期治理结构改革构想的进程和内容。[101]《耶鲁大学治理结构的剖析》一文介绍了耶鲁大学的董事会和文理科教授会，指出行政权力和学术权力的交融是耶鲁大学治理的一大特征。[102]还有学者在研究美国大学评议会制度中，以案例形式研究了具体大学的评议会，如密歇根大学教师评议会整体的组织结构。[103]还有学者研究了斯坦福大学评议会的发展过程，组织结构和管理权限。[104]也有人专门研究了加州大学教授会的历史演进，职责和权力地位，组织结构和运作及其特征。[105]还有人以加州大学伯克利分校和斯坦福大学的评议会为个案，研究了美国部分研究型大学学术评议会的特征：制度健全，规范灵活；职责明确，权限较大；成员多样，组成合理；明确定位，共同治理。[106]研究法国大学治理的案例学校大多是以巴黎大学为例。[107]

四　文献评价

1.有关大学章程的研究尚处于初始阶段

从上述文献研究可知，目前我国学者在研究大学章程方面基本处于初始阶段。在研究国外大学章程方面，前几年的研究停留在介绍国外大学章程文本的特点，希望为我国大学章程的制定提供可资借鉴的依据。具体到对我国大学章程的研究，则还处于分析大学章程的价值、法律地位、法律性质、法律效力、制定依据、制定主体、制定程序、制定原则以及大学章程的内容要素上。国内学者在对上述问题基本还没有达成共识，也正因为连大学章程的法律性质、制定主体等关键问题上没有得到解决，我国制定大学章程就只能“摸着石头过河”，章程的制定实践还缺乏足够的理论指导。

从研究者的学科背景、研究视角来看，教育学的研究者主要就大学章程论大学章程，而法学背景的研究者除了就大学章程来研究外，还从大学内部规章、大学与政府的关系等来研究大学章程，研究视野的拓宽有利于弄清楚大学章程的本质问题。从公法视角来研究，大学章程具有公法性质；从私法视角来研究，大学章程则有私法性质。指导制定大学章程的原理的缺失，是目前我国大学章程迟迟难于出台或制定后成为一纸空文的深层次原因。而大学章程又不是一个孤立的事物，要制定切实可行的大学章程，必须从法理上解决大学的法律性质以及大学权力的相关问题。现有的研究为本书做了很好的铺垫，也为后续研究留下了非常大的空间，但制定章程对于我国大学发展而言是必需的，研究大学章程的必要性和紧迫性不言而喻的。

教育部教育发展研究中心的研究成果是目前在研究大学章程方面最为全面、也最为具体的，研究每个国家的大学章程的研究者都是研究该国高等教育的权威人士，归纳出来的大学章程要素也比较可靠，但他们的研究也存在不容忽视的缺陷。第一，研究样本少。从他们的研究成果来看，大多数国家的大学章程要素都是基于少数几个章程文本得出的结论，即使美国的大学章程选取的也很少，这样的研究难免以偏赅全。第二，研究没有分类概念。他们只是把各个国家大学章程的要素罗列出来，没有在此基础上进一步提炼并归类，因此研究的价值得不到提升。第三，研究方法单一。目前所有研究大学章程的方法都是定性研究方法，难免泛泛而谈，因此研究方法的创新是提升研究大学章程品质的途径之一。第四，没有对研究结果做过别间的差异比较。他们只是把所研究国家的大学章程要素作为并列而已，至于这些国家之间的大学章程的异同不得而知。因此如果能找出这些发达国家的大学章程的异同点，将提高我国借鉴这些国家大学章程经验的针对性。

2.有关大学权力的研究忽视权力运行与大学章程之间的关系

大学与政府之间关系的演变到底划分为几个阶段、大学权力分为哪几种形式的权力并不重要。研究大学权力的重中之重是辨析清楚大学权力的来源，在此基础上才能界定大学权力的法律属性，进而讨论大学权力运行。我国学术界对大学权力的法律属性并没有达成共识，公权力说是大多数学者支持的观点，而混合权力说是最近几年出现的，私权利说的影响力并不大。目前研究办学自主权的学者基本上都是把办学自主权当作一种静态的一成不变的权力来讨论，忽视大学权力在不同的历史时期其性质是不一样的事实。大学权力在中世纪时期是一种特权，在民族国家初期一般是一种权利，而在20世纪以来的行政国家里则表现为一种权力，随着行政国家全能政府的瓦解，大学权力开始呈现为一种公权力和私权利的混合体。

本书认为确定大学权力的法律属性的前提是明确大学的法律地位，但我国大学的法律地位模糊不清，这样一来，关于大学权力的法律属性出现公说公有理婆说婆有理也就不奇怪了。不管是公权力说、私权利说还是混合权力说，都为本书奠定了良好的基础。我国学者在研究大学权力的法律性质方面，很大程度上都是出于实际的需要，目的是论证“大学是否是行政主体”或“大学是否是行政诉讼适格被告”，将大学权力定位于“国家授予的行政权力”的学者，其实是为了强调大学与行政机关的共性，即可以行使公共权力，具备行政主体资格；而强调大学权力是社团自治权的学者，却大多着眼于防范国家权力（在以案说法时主要指司法权）对大学的过分干预，突出和强调的是大学与国家行政机关的不同，并由此论证司法介入的限度。从大学作为全能政府附属机构的负面教训和政府转变职能而“放权”所带来的正面经验的意义，将大学权力理解为政府还权于社会主体的大学比视大学权力为政府自上而下“恩赐式”的授权更有利于保障政府干预威胁中的办学自主权，从而更有利于中国大学的未来。[108]本书认为，要科学界定大学权力的法律属性的关键是重构大学与政府的关系，如果坚守大学是法律法规授权组织，那么大学权力自然属于公权力；如果固守大学是单纯的学术组织，那么大学权力自然属于私权利，而从事实出发来判断，这两种说法都与客观事实有出入。西方大学从20世纪60年代以来，大学已经成为一个名副其实的社会公共组织，而我国大学从20世纪80年代以来也逐渐向社会公共组织靠拢，因此简单地把大学权力归为公权力或者私权利都有草率之嫌。20世纪60年代末以来，随着公共行政社会化，大学权力成为一种社会公共权力，兼具公权力和私权力属性，现阶段把大学权力定性为一种权利和权力的混合体既符合世界的趋势也符合我国的实际。

关于大学权力到底划分为几种形态的权力虽然并不重要，但鉴于现代大学主要涉及学术事务和行政事务，并且现代大学权力来源于与政府的公务分权和大学组织自身的逻辑，因此适当细分大学权力还是有必要的，本书遵循把大学权力主要划分为学术权力和行政权力。从上述可以看出，有关大学权力的研究在国内外都是研究高等教育的一个重要命题，学者们的研究已经取得了丰硕的成果。中国学者在研究大学权力方面前期主要集中在论证大学权力的法律属性，大学权力可以分为哪几种形态的权力。最近一两年，研究大学权力已经有了新的进展，一是从学术管理的角度研究学术权力与行政权力的冲突，发现学术权力与行政权力冲突既有积极作用也有消极作用；二是从变革大学内部治理结构来讨论大学权力的运行，认为完善现代大学治理结构是落实和实现大学办学自主权的基础[109]。目前的研究也存在一些局限，主要体现在：第一，忽视了大学权力的类型和结构是个动态的概念。大学权力在不同的历史时期表现是不一样的，因此，从学术史考察大学权力是非常必要的，分清楚各个时期的大学权力的样态是不能忽略的，只有这样才能搞清楚现代大学权力的特征。第二，忽视了大学权力的法律属性在不同的国家之间有所差别。因为各个国家的法律文化有差异，但不等于大学权力不能做国际比较，毕竟各个国家的大学功能基本是相同的，要实现大学使命离不开大学权力。第三，忽视了大学权力在大学内部具体如何配置才能体现权力运行过程中的正义与效率之间的均衡。一味强调大学权力的制衡，必然导致大学权力运行低效率，显然与现代大学制度是相背离的，而只顾大学权力运行的高效率，忽视权力运行的正义，必定出现权力的过度集中，有损于民主，这也与现代大学制度不吻合。第四，忽视大学权力与大学章程的相关性。目前研究大学章程的价值很大程度上只是从教育学或管理学的视角论证大学章程的作用，忽视了法学意义上的大学章程本质作用是规范大学权力的运行。大学章程与大学权力是形式与内容、末与本的关系，只有通过研究大学权力才能揭示大学章程的本质意义。

3.协调学术权力与行政权力的运行机制是个迫切需要解决的命题

大学章程作为现代大学制度的重要组成部分，主要是保证大学权力规范运行，因此，建立合理的学术权力与行政权力运行机制是建立现代大学制度的关键。大学权力虽然涉及大学与政府之间的权力关系，从国际比较的视角来看，大学与政府之间的关系主要是由国家法律来界定，而非大学章程能够解决的事项，因此在中国法制环境中大学权力主要的研究问题是大学权力如何在大学内部配置的问题，涉及大学层面与基层学术组织之间的纵向分权问题以及各个层次的权力如何横向分配的问题。通过什么方式达成大学权力在效率与正义之间获得均衡是现代大学权力运行的一个重要命题。本书认为，通过大学章程实现权力的分权均衡、权力正义，既是建立现代大学制度的需要，也是大学权力运行的必然选择。

现代大学制度是指既遵循大学的内在逻辑，又与现代社会相契合的大学制度。现代大学制度的要求之一就是通过大学章程实现大学治理，也就是要实现大学利益相关者参与大学重大事务决策过程中的结构和过程。Robert Birnbaum认为大学中包括两个体系，即基于法律权威的理事会和行政体系，与基于专业权威的教师体系，大学治理就是为实现两个体系的微妙平衡而设计的结构和过程。[110]大学章程作为现代大学制度的重要组成部分，既要遵循大学的内在逻辑，要求坚持学术自由与以人为本的理念；也要与现代社会契合，坚持效率与秩序的原则。行政权力旨在实现大学的效率与秩序，学术权力（利）有利于学术自由与以人为本理念的实现。由此可见，学术权力与行政权力的协调是建立现代大学制度的关键。大学章程要尊重大学的办学自主权，协调国家行政权力与大学自治行政权力的关系。尊重大学的办学自主权是协调国家行政权力与大学自治行政权力的基础。一方面，大学办学自主权是国家行政权力的边界，国家行政权力的行使必须坚持法律优先原则与法律保留原则，以不侵害大学办学自主权为条件。另一方面，大学自治行政权力以国家行政权为边界，大学只有在从事与教学、科研有关的活动，才具有自治行政权。自治行政权的行使不得危害公共利益，国家行政权是公共利益的代表。大学章程还要坚持学术自由原则，协调学术权力（自治行政权力）与学术权利。大学的使命是发展学术、追求真理，学术自由是大学生命之所系。坚持学术自由原则，要求将学术权力（自治行政权力）建立在学术权利的基础之上。大学主要任务是以知识为中心，以教学科研活动为基础，学术管理的中心是维护学术权利。