一、网络有害信息范围判定的现存问题

截至目前，我国仍未就网络信息治理制定统一立法，但涉及网络信息治理某一方面问题的法律、法规、规章、政策等，却数量众多。其中，直接列举网络有害信息范围的规范条文主要包括《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第2条至第4条、《电信条例》第17条、《互联网信息服务管理办法》第57条、《互联网新闻信息服务管理规定》第19条、《互联网文化管理暂行规定》第17条、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第19条、《互联网电子公告服务管理规定》第9条等。综合上述规定，我国网络有害信息的法定类型主要包括14种。^[2]

根据已有立法，主管机关渐次开展了针对网络有害信息的治理活动，并发展出了一系列工作机制。整体而言，有两个方面的操作策略：一是集中于某一特定时段推行运动式或专项式的集中整治活动。如公安部2012年会同九部门开展了整治淫秽色情和低俗信息专项行动。^[3]二是通过常规监管，对违法发布、传播网络有害信息的个人或组织，进行个案处罚、制裁。其中涉及的有害信息主要包括六类：（1）政治性有害信息，典型案件如任建宇案等；^[4]（2）网络谣言，典型案件如“秦火火”等传播网络谣言、非法经营案等；^[5]（3）色情、淫秽信息，典型案件如“奸夫淫妇导航”传播色情信息案等；^[6]（4）违反社会公德信息，典型案件如重庆女生地震后发表麻木感言案等；^[7]（5）侵犯名誉权信息，典型案件如金山诉360董事长周鸿祎微博侵权案等；^[8]（6）泄密、侵犯隐私权信息，典型案件如王某、毛某泄露王立军侦查信息案等。^[9]此外，在极其例外的重大突发、危机事件中，政府也会采取全面的网络管制措施，从源头上限制网络使用，最典型表现是新疆2009年的“断网”事件。^[10]

总体而言，以既有立法为依托，我国网络有害信息治理工作取得了一定成效。但相关立法在统一性、科学性、可操作性等方面仍有欠缺，网络有害信息范围判定的标准仍不甚清晰。

第一，立法用语高度抽象，留有过宽的解释空间，易于导致适用困难和权力滥用。既有法律条文中，国家安全、党的安全、国家秘密、国家荣誉和利益、民族仇恨、民族风俗、民族习惯、文化传统、社会公德、邪教、社会秩序、社会稳定、淫秽、色情、暴力、恐怖、侮辱、诽谤、个人隐私、商业秘密等概念，均属于典型的不确定法律概念，具有多义性和模糊性。在具体适用过程中，既有可能因难以统一把握解释口径，导致“同案不同判”；也有可能被恣意进行扩大解释，限缩公民表达自由空间，侵犯相对人合法权益。

第二，既有立法位阶偏低，各规定间存在着较为明显的不统一现象，有损于法制的权威与统一性。我国现有相关规范文本，以法规、规章、政策文件等居多，没有法律层面的统一文本。这不仅滞后于网络法治发达国家，而且违背了网络有害信息范围应由立法规定之“法律保留”原则的基本要求。同时，既有立法对网络有害信息之规定，仍存在较多不统一、不协调之处。例如，《互联网信息服务管理办法》规定了9种网络有害信息类型，《互联网文化管理暂行规定》增加为10种，《互联网新闻信息服务管理规定》再增加为11种。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》则完全打破了既有立法体例，将网络有害信息界定为三大类共12种。其关于各类有害信息的表述内容及方式，与既有法规和规章等也有明显差别。显然，我国有关网络有害信息范围的立法呈现着较为明显的碎片化、差异化特点，这反映了相关立法在起草、审议等过程中所做的系统梳理、整合尚存不足。

第三，立法及实践中对政治性信息限制过多，易堵塞监督政府、揭发检举、建言献策的民意渠道，有损于政府与民众间的互信与合作基础。网络是公民表达诉求、监督批评政府的重要渠道，但近年来，我国网络表达空间有被收窄的倾向。诸多关于政府、官员、时政的讨论、批评、揭示言论，或被屏蔽掉关键词，或被删除、禁发，消息发布、传播者有时甚至因之被不法拘禁。这一现象的出现，固然与部分政府沿袭威权治理思维、部分官员法律意识淡薄、网络服务商谨小慎微有一定关系，但立法对政治性信息本身的过多、过严限制，则为这种不合理行为提供了依据与便利。其典型表现是，现有立法规定的14种有害信息，其中8种都涉及国家利益、政治秩序、社会稳定、意识形态等问题，均或多或少具有一定政治色彩。实践中的众多政治性言论审查案，更是广受质疑。例如，针对任建宇案，有学者评论称：“公民对公共事件的褒贬，对政治性公众人物的评价，乃至对公共政策的批评或调侃，都应该属于正常表达自由的范畴。”^[11]整体而言，在网络政治性信息审查案中，各界对政府滥用权力、控制言论保持着高度警惕和明确反对态度。众多案件最终被纠正的结果，也客观印证了公权力机关在判定此类网络有害信息过程中确实存在滥权风险。

第四，对侵犯公民隐私权、名誉权等私权的网络有害信息之判定及审查却力有不逮。从治理效果看，我国对网络诽谤、造谣、侵犯他人隐私权、名誉权等网络信息之治理，政府的可为空间、权力边界仍不清晰，政府规制与行业自律间如何形成配合与互补关系，也缺乏制度设计和法律调整。相关立法判断标准模糊、法律解释随机性、裁量余地过大的弊端，也增加了类似案件中的法律适用争议。例如，在杨某转帖夸大胶济铁路事故死亡人数案发生后，南都网曾组织网络投票，网友认为杨某不该被拘留的有1292票，认为他该被拘留的仅90票。^[12]