写作回眸 网络信息安全维护与网络表达自由权益保障的均衡之道
放眼世界，在西方网络发达国家，关于网络信息是否及应当如何接受监管，学术界与实务界大致存在三派立场：一是明确反对权力干预的网络自由主义学派，该学派推崇网络自治，强烈拒绝公权干预；二是突出强调技术控制的网络现实主义学派，该学派强调网络秩序主要可通过技术手段得以维护；三是赞成立法规制、政府介入的网络管制学派，该学派赞成针对网络信息的政府管制立场。整体观之，西方学界已基本达成网络信息应接受必要监管的共识，分歧和差异主要集中于审查模式、控制范围和程度等方面。
在我国，网络信息安全威胁与网络信息治理策略和边界问题，也逐步为社会各界所关注和重视。近年来，网络泄密、网络色情、网络欺诈、网络诽谤、网络煽动、网络恐怖主义等逐渐成为网络安全新的威胁因素。实践中也出现了人肉搜索、3Q之战、谷歌出走、金山泄密、任建宇劳教案、陈平福煽动颠覆国家政权案、“绿坝”事件、邹恒甫微博事件、艾滋针刺造谣、各类“门事件”等热点事件。域外针对我国网络信息治理的特别观察与评论（以希拉里《互联网自由》演说为典型），也不断涌现并不乏偏见、误解与指责。网络信息安全已由传统上相对单一的病毒入侵，转化为一种源头更广泛、形式更多样的多发性社会问题，并有愈演愈烈之势。可以说，作为一个转型期的发展中国家，无论是外在的挑衅、批判、暗中破坏，还是内在的利益冲突、舆情盲动、权力（利）滥用等，均为我国现时的网络信息治理工作设置了无尽难题。凡此表明，作为网民数量全球第一、网络治理初始待兴、政府管制传统独特之国度，在我国继续深入推进网络有害信息政府治理相关研究十分必要。
网络信息治理的域内外学术共识与客观实践均表明，健康网络秩序之维护，有赖于政府、行业组织、网络企业、网络用户等多方力量的协作配合、共同推动。而政府治理无论是从便捷性还是有效性角度看，均是其中的主导力量。但基于“喉舌论”“工具论”等传统媒体观念与理论，以政府为代表的公权力机关对我国媒体长期奉行严格管理立场，媒体的自主权力、自由空间相对较为有限。网络新兴媒体的出现，不仅打破了我国媒介传播的既有格局，还为我们监督政府、表达政见、反映心声提供了弥足珍贵的公共言论表达渠道。网络交互性、匿名性、人人可成为自媒体的特点，更使得它尤为国人所重视和珍视。基于网络媒体的特殊功能及其所承载的社会期待，我们应该呼吁更大限度地放宽网络言论限制的口径和力度，公权力主体不对网络言论作过多的直接审查与干预，可谓网络法治发展的必然趋势。
换言之，法治视野下，以政府为代表的公权力主体介入治理网络有害信息，具有一定的必要性与可行性，但也不可避免地面临着突出难题：如何应对干预言论自由的质疑？如何论证政府监管的正当性，并实现政府干预与言论自由保护间的适度均衡？在网络无处不在的现代社会，政府对网络信息疏于监管，无异于放纵和渎职，将令互联网陷入一片混乱的沼泽，最终将会影响并破坏我们生存的真实世界的各项秩序。祭起监管大旗，弥足珍贵的言论自由、来之不易的民意表达渠道，又将处于公权践踏的巨大阴影之下。在错综复杂、乱象丛生又满载希望的网络热土上，政府该如何发挥作用、践行职责，又保持开放自由、适可有度，是法治政府、责任政府、有限政府背景下，考验政府执政智慧与能力的一项系统工程。
正是基于以上时代背景与学理认识，我自2013年初开始着手围绕“我国网络有害信息的政府治理”问题展开相关研究，我希望在充分关注并客观评价网络表达自由弥足珍贵、网络信息安全事件频发这一现实国情基础上，通过实践比较、理论分析，对我国网络有害信息政府治理的理论基础、实践经验、宏观模式、微观制度及法律保障机制等作全方位的系统研究与探索。我初步认为，为实现网络信息安全维护与网络表达自由权益保障间的均衡，需要回应并解决以下问题：第一，网络媒体与传统媒体相比有何新特点，针对传统平面媒体的治理理论与制度是否适用于网络新媒体？第二，我国与西方发达国家在网络有害信息政府治理方面，面临着怎样的不同背景与任务，在机制设计上，应如何坚持共性并尊重差异？第三，网络有害信息应如何判定，政府治理网络有害信息应接受何种法律原则与规则制约？均衡维护网络信息安全与公众表达自由等基本权益的“临界点”如何选取并具体化？第四，如何设计一套适合中国国情的网络有害信息政府治理机制，这一机制的宏观模式和微观制度分别应如何确立和展开？
在上述研究动机与目标之下，确定我国“网络有害信息”之范围，只不过是探索网络有害信息治理整体机制的一个具体、微观的对象与任务。但是，这个研究对象与任务，却十分特殊，万分重要。因为，明确、合理判定“网络有害信息”之内涵与外延，不仅体现着一国网络信息规制的口径和网络权益保护的程度，更是一切后续治理行动法治化的前提和基础。
通过系统梳理、评价我国网络信息治理相关学术研究可以发现，长期以来，我国学界对网络有害信息之研究多围绕治理策略展开，对网络有害信息本身范围之判定反倒涉猎甚少，更未形成共识。既有立法虽作了相应规定，但缘于立法主体的多元化、规范位阶的不平等、条文设计的粗放型等特点，相关立法在统一性、合理性、明确性等方面仍存在一定欠缺，客观上也造成“同案不同判”、恣意解释、权力滥用、适用困难等问题。鉴于此，《我国网络有害信息的范围判定》一文在对我国网络信息治理既有法律条文进行系统梳理基础上，结合对系列个案的实证分析和对域外法治实践、表达自由法理的比较观察，勉力为我国网络有害信息范围判定的类型建构、法律重述和统一解释等提出了相关建议。文章的核心观点是，我国的网络有害信息包括《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国网络安全法》《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》等规范文本明文禁止传播的信息，也包括违背社会主义精神文明建设要求、违背民族优良文化传统与习惯及其他违背社会公德的各类信息，包括文字、图片、音视频等，对其治理态度可区分为禁止传播和限制传播两个基本层次。而且，基于文化传统、法治现状等因素，可将我国网络有害信息类型分为网络政治性有害信息、网络社会性有害信息、网络有害私信息三类，并遵循从严到宽解释口径，综合适用表达内容中立、明显而即刻危险、事后限制等判断标准。在理论论证和实践总结基础上，可对既有立法进行重述：制定统一的一般性条款，列举网络有害信息基本类型，辅之设计“三层次”的判断标准。实践中，则可通过制定行政解释基准、创建行政执法指导案例库及发布司法指导案例和参考案例等形式，实现对网络有害信息的统一解释，有效消解网络有害信息判定实践中的模糊性和不确定性。
总之，只有从源头上明确网络有害信息的法定范围，消解网络有害信息判定实践中的模糊性和不确定性，并在此基础上严格限定政府等公权力主体直接审查和限制网络信息的范围与边界，充分发挥网络行业组织、网络企业等社会力量的自律、自治和参与治理功能，才能实现网络有害信息治理实践的法治化，并最终在网络信息安全维护与网络表达自由权益保障间寻求均衡之道。
（尹建国）
[1] 参见张西明《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，《法学》2001年第7期。
[2] 此外，另有一些规范文本具有较为明显的特别立法色彩，所规定的往往是某个具体领域的社会治理问题，相应的网络信息也仅指涉该领域。例如，《国家安全法》第4条、《国家安全法实施细则》第8条规定了危害国家安全网络有害信息的范围，《信息网络传播权保护条例》第4条至第6条规定了侵犯著作权网络有害信息的范围等。这些条文主要存在于特别立法或特别法律条款之中，针对的对象特定，缺乏普遍代表性。
[3] 参见辛明《九部门部署网络和手机“扫黄”专项行动》，《中国青年报》2012年2月28日。
[4] 参见朱巍《希望任建宇获释不仅是个案的胜利》，《新京报》2012年11月20日。
[5] 参见黄庆畅《网络谣言，如此炮制》，《人民日报》2013年8月22日。
[6] 参见白炜《一批网络传播淫秽色情信息案件宣判》，《中国文化报》2010年11月27日。
[7] 参见苏显龙《网络表达如何拒绝“暴力”》，《人民日报》2008年6月27日。
[8] 参见杨清惠、梁小立《国内“微博第一案”终审落槌》，《中国审判》2011年第10期。
[9] 参见朱光泽《成都一男子因泄露王立军案航班信息被拘留》，《成都日报》2012年10月13日。
[10] 参见《秦刚：暴力事件发生后新疆断网是维稳需要》，http://news.ifeng.com/mainland/special/wulumuqisaoluan/zuixinbaodao/200907/0707_7229_1238573.shtml，2014年2月18日访问。
[11] 朱巍：《希望任建宇获释不仅是个案的胜利》，《新京报》2012年11月20日。
[12] 参见谭人玮《“普通网友转帖被拘”追踪一张图导致被拘5天》，《南方都市报》2008年5月9日。
[13] 参见熊静波《表达自由和人格权的冲突与调和——从基本权利限制理论角度观察》，《法律科学》2007年第1期。
[14] 李友根：《权利冲突的解决模式初论》，载胡建淼主编《公法研究》（第二辑），商务印书馆2004年版，第290—291页。
[15] 参见陈桃生《网络环境中的言论自由及其规制》，《贵州大学学报》（社会科学版）2006年第1期。
[16] See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans. by Julian Rivers，New York：Oxford University Press，2002，p.52.
[17] ［法］马里旦：《人权与自然法》，倪建民译，载法学教材编辑部《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第672页。
[18] ［苏］尼·布哈林：《历史唯物主义理论》，李光谟等译，人民出版社1983年版，第179页。
[19] 黎尔平：《前苏联持不同政见者问题与表达自由》，《太平洋学报》2007年第11期。
[20] 参见陈新民《行政法学总论》，台北：三民书局1997年版，第60页。
[21] 林子仪：《言论自由与新闻自由》，台北：月旦出版社有限公司1993年版，第14页。
[22] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第215页。
[23] 参见秦前红、陈道英《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》（下），《信息网络安全》2006年第5期；王四新《限制表达自由的原则》，《北京行政学院学报》2009年第3期；杨君佐《发达国家网络信息内容治理模式》，《法学家》2009年第4期；尹建国《美国网络信息安全治理机制及其对我国之启示》，《法商研究》2013年第2期。
[24] See Schenck v. United States，249 U.S. 47（1919）.
[25] See Abrams v. United States，250 U.S. 616（1919）.
[26] See James Macgregor Burns，etc.，Government by the People，4th edition，New Jersey：Prentice Hall College Div，2001，pp.136-137.
[27] 参见［美］亚历山大·米克尔约翰《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第81页。
[28] See Near v. State of Minnesota Ex Rel. Olson，283 U.S. 697（1931）.
[29] See New York Times Co. v. United States，403 U.S. 713（1971）.
[30] See Tinker v. Des Moines Independent Community School District，393 U.S. 503（1969）.
[31] See Martin v. Struthers 319 U.S. 141（1943）.
[32] See Bethel School District No. 403 v. Fraser，478 U.S. 675（1986）.
[33] 参见［美］亚历山大·米克尔约翰《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第67页。
[34] 参见尹建国《政府与网络新媒体相互关系的反思与重构》，《科技与法律》2013年第3期。
[35] 罗楚湘：《网络空间的表达自由及其限制——兼论政府对互联网内容的管理》，《法学评论》2012年第4期。
[36] 参见李拥军《论市民社会的权利——对个人、社会、国家权利关系的一种解析》，《华东政法学院学报》2005年第4期；王宝治《社会权力概念、属性及其作用的辨证思考——基于国家、社会、个人的三元架构》，《法制与社会发展》2011年第4期；王淑芹《国家、社会、个人：中国梦的价值主体》，《光明日报》2013年4月10日。
[37] 《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社2002年版，第12页。
[38] 从语意讲，“信息”的内涵与外延要广于“言论”。言论主要指语言文字，信息则可包括文字、图片、音视频等各种形式。在网络上需规制的信息内容，既包括文字，也应包括图片、音视频等。本文在类型化时，倾向于使用“网络信息”一词。
[39] Richard A. Epatein，E. Allan Farnsworth，Ronala J. Gilson，Constitutional Law，third edition，New York：Aspen Publishers，1996，pp. 1329-1330.
[40] 黎尔平：《前苏联持不同政见者问题与表达自由》，《太平洋学报》2007年第11期。
[41] 参见《习近平在第十二届全国人民代表大会第一次会议上的讲话》，《人民日报》2013年3月17日。
[42] 执法者在解释这些不确定法律概念时，应严格说明理由，需将进行裁量时所考虑的事实因素、法律依据、政策、道德、舆情及相应权衡取舍理由加以充分说明，以增强相对人的自觉接受性并便于法院的事后审查。参见尹建国《不确定法律概念具体化的说明理由》，《中外法学》2010年第5期。
[43] 参见张新宝主编《互联网上侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第33页。
[44] 参见张建华《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第62—63页。
[45] 参见应松年《行政救济制度之完善》，《行政法学研究》2012年第2期。
[46] 参见张新宝《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。
[47] 参见王建军《首例博客告博客案原告一审胜诉》，《法制日报》2006年9月12日。
[48] See Sandra Coliver，etc.，Secrecy and Liberty：National Security，Freedom of Expression and Access to Information，The Netherland：Martinus Nijhoff Publishers，1999，pp. 1-10.
[49] 参见孟威《宽容有度的德国网络内容监管制度》，《中国社会科学院院报》2008年2月14日。
[50] See Tinker v. Des Moines Independent Community School District，393 U.S. 503（1969）.
[51] 例如，针对网络谣言，最高人民法院和最高人民检察院近年连续发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）和《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕 24号）两份司法解释，对网络谣言的含义、特征、定罪量刑标准等进行了细化，一定程度上实现了对“网络谣言”这一具体类型网络有害信息的统一解释。
[52] 参见周佑勇《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期；王锡锌《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。
[53] 参见《广州市公安机关规范行政许可自由裁量权暂行规定》（穗公法〔2012〕49号）、《江苏省公安厅〈关于赌博违法案件的量罚指导意见〉》（苏公规﹝2010﹞3号）。
[54] 参见《湖南省行政执法案例指导办法》（湘政发〔2010〕17号）。
[55] 张莹：《湖南又一次开创依法行政先河》，《潇湘晨报》2010年8月10日。