四、网络有害信息范围的法律重述

作为典型的成文法国家，针对网络有害信息的判定与治理，我国本应制定更完善、系统的法律规范。但直至目前，我国相关立法仍存在位阶偏低、体系分散、内容不统一等问题。新形势下，有必要修订、完善既有各类规范的核心条款，并着手制定一部统一的《网络安全法》（或《网络信息安全法》）。在统一立法过程，重述网络有害信息立法的一般条款、具体类型、判定标准是工作重点和迫切任务。

（一）从限制和保护双重角度制定概括式的一般性条款

从立法学角度讲，立法模式一般有“概括式”和“列举式”两种基本模式。例如，我国《行政诉讼法》在界定行政诉讼受案范围时，采取了“概括肯定+列举否定”的混合立法模式，^[45]《民法通则》在规定侵权行为及法律责任时则基本采用“全面一般条款+全面列举”立法模式。^[46]从效果看，概括式和列举式模式，各有优劣。前者涵盖范围全面，但相关条款可操作性一般不强；后者内容明确、针对性和可操作性强，但往往因列举难以穷尽而出现遗漏。网络有害信息范围之判定，是开展一切后续治理活动的前提和基础。故应首先设计具有高度包容性的一般条款，以将其范围边界加以整体廓清。同时，考虑到立法规则明确性和可操作性的需要，也应尽量明确列举确有限制必要的有害信息类型。换言之，界定网络有害信息范围宜采取“一般概括条款+具体列举条款”相结合的立法模式，如此，能同时实现全面、明确、可操作等多维目标。

以概括方式界定网络有害信息范围，既有的立法和司法判决都有尝试。例如，1996年5月9日，公安部针对内蒙古自治区公安厅请示做出《关于对〈计算机信息系统安全保护条例〉中涉及的“有害数据”问题的批复》，认为有害信息（数据）指“计算机信息系统及其存储介质中存在、出现的，以计算机程序、图像、文字、声音等多种形式表示的，含有攻击人民民主专政、社会主义制度，攻击党和国家领导人，破坏民族团结等危害国家安全内容的信息；含有宣扬封建迷信、淫秽色情、凶杀、教唆犯罪等危害社会治安秩序内容的信息，以及危害计算机信息系统运行和功能发挥，应用软件、数据可靠性、完整性和保密性，用于违法活动的计算机程序”。再如，在“陈堂发诉杭州博客信息公司”案中，我国法院首次在判决中对网络有害信息做出明确界定：网络系统中传播的对国家、社会或他人合法利益构成威胁或损害的不良资讯，包括危害国家利益、违反社会公序良俗连同损害他人合法权益的资讯。^[47]

比较而言，公安部批复的界定，未能将破坏经济秩序、危害私人利益等有害信息包含在内，不尽全面。同时，界定方法也未能脱逸列举式的实质结构，仅是把列举的有害信息类型变换了表述方式而已。反观法院判决中阐述的定义，相对更概括、凝练，且同时涉及了三层次的有害信息类型，该界定方法与实体内容更值得肯定。前文曾论证将网络有害信息区分为网络政治性有害信息、网络社会性有害信息、网络有害私信息之正当性，以此为基础，并借鉴个案中的上述界定方法，笔者建议将规定网络有害信息的概括立法条款设计为：“任何组织或者个人不得利用互联网制作、复制、发布、传播含有危害国家利益、违反社会公共利益、侵犯他人合法权益内容的信息，包括文字、图片、音视频等形式。”同时，为防止政府滥用审查权，侵犯表达自由等权益，需另设计一条专门针对该条款的限制条款：“任何组织或者个人不得滥用网络信息审查权力，超过法律规定的范围和幅度，对公民、法人或者其他组织合法利用网络表达观点、思想的自由进行限制或剥夺。”

（二）统一列举具体类型

设计一般条款后，接下来应以列举方式将网络有害信息基本类型加以列明，以增强法条的明确性和可操作性。在设计列举条款时，应系统梳理、整合已有规范文本中列举的各种类型，促成法制统一。

基于网络政治性信息、社会性信息和私信息的三分结构，建议在统一立法中，设计三项列举条款明确规定网络有害信息类型。其一，任何组织或者个人不得利用互联网发表含有以下内容、危害国家利益的信息：反对宪法所确定的基本原则的；危害党和国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结的。其二，任何组织或者个人不得利用互联网发表含有以下内容、危害社会公共利益的信息：危害社会公德或者民族优秀文化传统的；侵害民族风俗、习惯的；煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；以非法民间组织名义活动的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的。其三，任何组织或者个人不得利用互联网发表含有以下内容、危害他人或组织合法权益的信息：侮辱或者散布谣言诽谤他人，侵害他人合法权益的；暴露或者侵犯个人隐私、商业秘密的；侵犯他人著作权等知识产权的。

（三）辅之设计“三层次”的判定标准

将网络有害信息划分为网络政治性有害信息、网络社会性有害信息、网络有害私信息，并采用宽严不一审查标准的学理认识，也可以通过立法的方式加以固化。参考《有关国家安全、表达及获取信息的自由的约翰内斯堡原则》对“明显而即刻危险”标准、^[48]德国《多媒体法》对事后限制标准、^[49]美国司法判例对表达内容中立标准等之成文表述，^[50]可针对三类有害信息对应规定“三层次”的判定标准。其一，判定网络政治性有害信息，遵循表达内容中立标准，条文建议设计为：对于危害国家安全、国家秘密、国家荣誉、国家统一等国家利益的网络信息，可根据法律规定的范围和幅度，对其发表时间、地点、形式等进行限制。其二，判定网络社会性有害信息，区别适用表达内容中立和“明显而即刻危险”标准，条文建议设计为：对于危害社会公德、民族优秀文化传统、民族风俗、习惯等公序良俗的网络信息，可根据法律规定的范围和幅度，对其发表时间、地点、形式等进行限制；对于违反法律禁止性规定、危害社会公共利益并有可能引起即刻暴力行为的网络信息，可根据法律规定的范围和幅度进行限制。其三，判定网络有害私信息，遵循事后限制标准，同时贯彻平等对待原则，条文建议设计为：权利人认为网络信息存在侮辱、诽谤、侵犯个人名誉权、隐私权、商业秘密、知识产权等情形，有权向行政主管机关提出异议，行政主管机关应当认真听取双方意见，依照平等对待原则对争议信息进行处理（具体处理方法遵循前述“通知—删除”规则）。