2.公司设立发起人主体身份的认定

——吴照明与冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚公司设立纠纷案

 

 

案件索引：北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第7756号，2009年6月10日裁定；北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第5455号，2009年1月20日裁定。

基本案情 

吴照明诉称：1997年3月28日，其与冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚协商拟成立公司，根据公司章程的约定，冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚是公司成立筹备组的负责人，具体负责成立公司、办理注册、收取入股投资款等公司成立的各项活动。在章程签订后，其向王长海交纳了6万元投资款，王长海将该6万元交给北京市旺海商贸有限责任公司（简称旺海公司）保管。但是，经过一段时间后，公司并未如期成立，后其多次要求冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚退还投资款，但后者一直推托。故诉至法院，请求冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚对公司成立前的经济活动进行清算。

经审理查明：2006年12月，吴照明曾将王长海诉至北京市崇文区人民法院，要求王长海返还投资款6万元及利息3万元。同年12月25日，北京市崇文区人民法院作出（2007）崇民初字第1号民事裁定书，认为因王长海对吴照明陈述的事实不予认可，提出拟成立的公司是准备由12家公司联合成立，股东成员登记表及公司章程也载明是12家公司，而不是个人。旺海公司只是受11家法人单位委托，用旺海公司的账户负责代收入股投资款，吴照明的款项是旺海公司代收的，而不是王长海个人行为。且经审查，吴照明提供的证据亦不能证明双方当事人之间存在权利义务关系，故裁定驳回吴照明的起诉。该裁定书已发生法律效力。

诉讼中，吴照明提交了一份2006年11月27日王琦、冯天成出具的证明，该证明中载明1997年由北京12家食品批发企业组合成立联合体，共同代理经营一些产品，此事由王长海牵头，各家出资6万元，交王长海的旺海公司统一管理，主要经营冰饮产品，对具体经营情况不清楚，一直与王长海交涉，但至今未能解决。同时，还提交了一份王长海于2006年10月31日出具的证明，该证明载明，1997年，旺海公司受11家单位法人委托拿出一个预备账户供联合体使用，负责代收入股款每家6万元，准备成立包括旺海公司在内的12家单位组成的联合体，当时由12家单位共同推荐5人为联合体的核心成员，负责决策、开展业务及办照等事宜，还对投资款项的使用及业务开展的情况进行了介绍。同时，吴照明还提交了潘黎明及孙志刚于2006年11月20日分别出具的证明，在上述证明中，均载明1997年由12家单位组织成联合体，每家投资6万元，由王长海所在公司即旺海公司负责保管投资款。此外，吴照明还提交了一份名为《北京市十二家联合公司章程》的证据，该章程中载明，由王长海、吴照明、潘黎明、王琦、冯天成、孙志刚等12人，每人出资10万元，共同设立有限公司，章程尾部有12人签字。

诉讼中，吴照明称，王长海等五被告系当时设立公司的负责人，因公司未设立，故应以公司的组织发起人为被告。王长海、潘黎明、王琦、冯天成均认可其是公司设立筹备组的负责人。同时，吴照明、冯天成、潘黎明、王琦均认可，当时交纳出资款后都领取了收款收据。

诉讼中，潘黎明称其当时系以个人名义为设立公司出资6万元。冯天成称其系代表北京金威特经贸发展有限公司出资6万元，并否认其系筹备组成员。

判决与理由

北京市海淀区人民法院认为：依吴照明所称，本案纠纷性质系公司设立纠纷，在公司设立失败后，吴照明作为投资人要求公司筹备组负责人员即冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚对公司筹备期间的经营状况进行清算。虽吴照明提交的章程中写明是由12个人共同出资设立公司并由12人签字，但拟设立的公司并未设立成功，且依据（2007）崇民初字第1号民事裁定书以及吴照明所提交的由各被告出具的证明及当事人庭审陈述，均体现出当时拟设立公司的投资人主体是12家企业而非个人，故吴照明提交的章程在无其他相关证据予以佐证的情况下，并不足以推翻已生效民事裁定书中所认定的事实，即不足以证明拟设立公司的投资人系章程中载明的12个个人。虽王长海、潘黎明、王琦、冯天成系当时设立公司筹备组负责人，但如上所述，上述被告并非拟设立公司的出资人，其行为是代表出资人进行公司筹备事宜，行为后果由各出资人承担；依据《公司法》的相关规定，在有限责任公司设立失败的情况下，拟设立公司的出资人是清算主体，作为筹备组负责人的王长海、潘黎明、王琦、冯天成就公司设立失败并不负有法定的清算义务。据此，吴照明在本案中提交的证据不足以证明其作为本案原告以及其所诉各被告的诉讼主体资格适格。综上，裁定驳回吴照明的起诉。吴照明不服，提起上诉。

北京市第一中级人民法院审理认为：本案的焦点是拟设立公司的出资人是12个自然人，还是12家公司。吴照明提供的公司设立章程中，章程标题虽书写为“北京市12家联合公司章程”，但在第五条股东名称中明确写明股东主体为12名自然人，股东最后签字也是自然人。综观全案，没有任何证据证明实际的股东是12家公司，足以证明拟成立公司的股东是公民，而不是公司。在有限责任公司设立失败的情况下，拟设立公司的出资人是清算主体；本案中，作为实际出资人的12名自然人股东就公司设立失败负有法定的清算义务。原审法院驳回吴照明对冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚的起诉不当，本案应进行实体审理。综上，裁定如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第5455号民事裁定；二、指令北京市海淀区人民法院对本案进行审理。

评　析

本案系因公司设立失败而引发的纠纷。当代各国，关于公司设立条件的规定宽严不一，但即便最为宽松的设立条件下，亦难免出现因公司设立所引发的纠纷。例如：关于公司设立协议的效力与履行纠纷、关于公司设立过程中发起人对外所签协议的责任归属纠纷、关于公司设立失败而引发的出资返还或费用清算纠纷等。在处理这些纠纷的过程中，最为基础、最为核心的是如何判定发起人之身份及其发起行为，即怎样的主体应认定为发起人以及怎样的行为可以被认定为设立公司的发起行为？本案即实际涉及发起人主体身份的判定问题。即是否所有出资人均为发起人？当口头商定与章程记载不一时，是否签署章程的人及章程载明的股东才是发起人认定的法定依据？而当本案裁定发回重审之后，下一步的实质审理显然也要依据发起行为的判定，来清算发起费用的摊销与退还；任何非发起人、非发起行为所产生的费用显然不能作为发起费用列入摊销。故此，有必要对以下方面展开分析与介绍。

一、发起人身份的认定

应当说，任何公司的设立均必然有其发起人，没有发起人的公司是不可想象的。但是，人们又显然不能将任何推动公司设立或参与公司设立的人均视为公司发起人，毕竟发起人应当承担其相应的法律义务，对因发起公司而可能引发的责任将难以回避。因此，设定发起人的认定标准，并以此为基础明确其权利与义务，显得十分之必要。

中国《公司法》对于发起人并未作出明确定义，仅是在关于股份有限公司的相关规定中运用了“发起人”的概念表述，以至于在中国司法实践中曾一时普遍认为只有股份有限公司才有发起人，而有限责任公司则似乎没有发起人的存在。其实，就立法而言，股份有限公司由于其设立条件相对复杂，因而普遍存在一个相对较长的设立过程；而有限责任公司尽管也确有其设立过程，但普遍较短，以至于设立中可能引发的问题并不突出，由此对于有限公司的发起人甚至未加提及。但是，这并不等于有限责任公司不存在所谓的发起人，更不等于有限责任公司设立过程不会引发任何纠纷或相关责任的承担。本案即为例证。对于发起人制度如此立法的情形，其实在其他国家的公司立法中也同样存在。不过也有人认为，之所以唯独在股份有限公司中设立发起人制度的理由是：股份公司不同于其他公司，章程中未确定成员或股东，但是有必要设置担任实际设立业务的机构，也需要承担资本充实的责任并在设立过程中承担对第三者的损害责任主体；同时，承担设立事项也可以赋予发起人报酬或特别利益，从这一角度考虑，发起人制度也有间接促进股份有限公司设立的意义与价值。1

那么，究竟怎样的主体才应被视为公司发起人呢？对此，各国立法规定尽管存在一定的差异，但总体而言大同小异。如美国《示范商业公司法》第2.01条规定:“一个或多个向州务卿递交公司章程申报注册之人，即可作为公司一个或多个之发起人。”2 而联邦德国《股份公司法》第28条则规定：“确定章程之股东为公司发起人。”3 韩国商法也将发起人定义为：“作为拟定章程并签章或署名者，并在该章程中作为发起人记载其姓名、居民身份证号和住所者。”4 同样，在日本，只要在公司章程上签名或者盖章的人，也即可被认定为发起人。5 很显然，是否签署公司章程，代表着是否加入公司社团的意愿，在公司设立之初这些愿意加入公司社团之人，即可被视为公司的发起人，这似乎成为各国认定发起人的普遍而基本的标准。而就发起人的资格而言，根据中国《公司法》第92条规定的精神，似应只有法人或自然人才可以为发起人，至于自然人为发起人是否必须得有完全行为能力则未作明确。中国台湾地区规定无行为能力或限制行为能力人不得为发起人；法国规定丧失或被禁止管理或经营公司权利与职责之人，不得为发起人；日本则认为发起人可以为数人，也可以为一人，至于发起人是本国人还是外国人、是自然人还是法人、有无民事行为能力等均在所不问。

中国现行《公司法解释（三）》第1条即对发起人作出明确定义。该条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”理解该条文规定，首先是明确了发起人的认定标准与判断条件，即发起人无疑是履行公司设立职责之人，不仅要签署章程，而且要认购出资或股份，同时还要履行公司设立的职责，只有同时具备这样条件的人，才可被认定为公司的发起人。相较于其他国家关于发起人一般只要签署公司章程的条件规定，中国关于发起人的认定标准尽管更加严格，但显然也更加符合中国的实际，更能为大多数人所接受。其次，通过该条规定，不仅明确有限责任公司存在发起人，而且将有限责任公司设立时的股东全部纳入发起人范畴。这显然极其扩大了发起人的法律范畴，并对有限责任公司设立时的股东责任亦有着重大影响。如根据《公司法》，有限责任公司设立时的股东原本并不对公司设立时其他股东的非货币出资承担连带责任，但根据该司法解释精神却要承担。人们质疑，这一扩大化的解释规定，是否符合《公司法》的原有精神？

在此，亦有必要进一步就发起人与认股人、公司设立时股东、股东等相关概念进行简要的比较，以便人们对这些相关概念能够更加准确地认识与把握。尽管人们经常会在公司还未正式注册登记前将有意愿投资创办公司之人称为股东，但应当说，公司若未正式设立，则实际并没有真正意义的股东，至少并非法律意义上的合法股东，此时原则上仅有发起人。进一步区分有限责任公司与股份有限公司两种形态，有限责任公司设立时的全部股东均为发起人，因而发起人之外不再设有认股人；但股份有限公司则明显存在发起人与认股人的区分，且发起人的职责与认股人的职责还有着明显的不同，认股人实际仅是受发起人的邀请而认购公司股份之人，认股人并不担负任何公司设立的职责。而就公司设立时的股东而言，根据中国《公司法》的精神理解，所有有限责任公司及发起设立形式下的股份有限公司，其发起人均为设立时的股东。但在美国发起人并不必须得认购股份，故发起人亦并不一定即为公司设立时的股东。发起人、认股人或设立时股东，随着公司的设立，同时均正式获得了公司股东的身份，但其曾为发起人以及认股人的身份事实并不会发生改变。因此，公司设立之后的股东，既有可能是后加入公司的新股东，也有可能是同时兼具发起人或认股人身份的公司设立时股东，这种发起人、认股人身份在公司设立后的继续保留，将在一定情形下对他们的权利与义务产生不同影响。

二、发起人发起行为的认定

认定发起人的行为是否属于履行设立公司职责的发起行为，事关该行为责任的最终归属问题。很显然，并非所有发起人实施的行为均属于发起行为，那些显然属于发起人个人且与设立公司毫无关联的行为，当然不属于发起行为。所谓发起人的发起行为，细加区分可为以下三种基本类型:

1.发起人直接以公司设立为目的之组建行为

这些行为如签署公司章程、认购出资或股份、帮助募集公司股份与资本、参与办理公司注册登记手续、筹办与公司设立手续直接相关的其他必要事务等。对于绝大多数的公司发起人而言，其发起行为基本仅限于这一类型，尤其是对绝大多数的有限责任公司发起人或者所谓公司设立时的股东而言更是如此。这类发起行为引发的法律关系，基本属于发起人之间、发起人与认股人之间，以及发起人与相关行政部门之间的关系，尽管所引发的纠纷并不常见，但也并非不可能发生。如发起人之间可能会因为此类发起行为引发的费用在公司设立不能时请求分摊与清算（本案即为此类纠纷）；也可能发生发起人与认股人之间因为公司设立不能或其他原因而请求退还认股资金的纠纷（本案原告之前就曾发起出资返还之诉）；还可能发生发起人针对工商注册登记部门提起的关于公司应否获准设立的行政纠纷等。

2.发起人为公司开业做准备的筹建行为

即实际属于为设立后公司的营业做准备的行为。如酒店开业需要装修、加工企业需要建设厂房、销售企业需要租赁经营场所等。原本这应当属于公司设立之后以公司名义实施的行为，但基于商业发展、商业机会以及获取商业效率等考虑，也有不少公司在尚未获准注册之前，即由其发起人代表设立中公司，甚至设立后的公司对外签约，以便尽早完成公司的筹建，确保公司早日开业、早日营业、早日获利。这类发起行为则明显涉及对外交易的法律关系，需要发起人以自己的名义或以设立中公司的名义对外签订有关合同，并可能引发相关的民事责任。

3.发起人为设立后公司所实施的提前营业行为

对于这一类行为，也有人往往将其归于前述第二类行为之中，认为这也属于筹建公司的行为范畴，或者可笼统视为公司设立过程中发起人对外签约的行为，中国《公司法解释（三）》的相关规定实际也含有类似精神。其实，发起人实施以设立公司为目的之组建行为，这无疑应属于发起人职责所在，而实施为公司开业做准备的筹建行为也可视为与发起人的职责密切相关；但为设立后公司提前实施的营业行为，是否属于发起人的职责，是否可归于发起人的发起行为一类，尤其是这一类行为的效力乃至最终责任的承担，人们的确会有不同的认识与主张。应当说，原本公司尚未设立，因此显然不得以公司名义对外营业。如美国《示范商业公司法》第2.04条关于公司成立前交易的责任即规定：“所有知道公司未依照本法规定成立而仍以所谓公司的名义或代表所谓公司实施交易之人，对该交易中发生的所有债务承担连带按份责任。”6 但是，公司设立过程中，发起人为设立后公司提前实施营业行为，现实之中又难以避免。更为主要的是，在发起人自身看来，提前为公司实施营业行为，同样可能是发起人的职责所在。尤其是，从商业机会的现实把握而言，有可能商机稍纵即逝。因此，发起人提前以公司名义实施的营业行为亦未尝不可，甚至这类行为的责任最终也完全可以归属于设立后的公司，只要相对人认可并坚持，只要设立后公司认可并接受。

划分发起人发起行为的类型，是因为发起人的发起行为与发起人责任关系密切。就一般原理而言，发起人的发起行为原则上被视为设立中公司的机关行为，因为发起人普遍被视为设立中公司的机关代表，由代表人实施的与其履行发起职务有关的行为后果，原则上当然应由其所代表的主体最终承担。又因为设立中公司主体与设立后公司主体常被视为同一主体，因此发起人发起行为的后果最终将由设立后公司承担，而当公司设立不能时，发起人发起行为引发的后果则应由全体发起人共同承担。总之，凡属于发起行为引发的后果，不能仅由发起人个人承担，因为这并非纯属其个人的行为，而是带有履行发起职责的行为。但中国《公司法解释（三）》实际并未完全按照以上精神进行把握，而是根据所谓的合同相对性或合同更新等原理来处理发起人发起行为所引发的相关责任，这当然也不失为一种解决纠纷的基本思路。

就发起人的发起行为与设立后公司行为之间的关系而言，或所谓是否获得合同更新的角度来判断，不外乎认可与不认可、替代与不替代两种关系。所谓获得认可或被替代，是指设立后公司以实际行为表示、接受发起人发起行为的后果，愿意承担发起行为所引发的全部责任，而这当然更包括完全以设立后公司的名义替代原发起人与相关交易人重新签订合同，承继或更新原合同关系。所谓不认可或不被替代，实际并非完全由设立后公司单独声明即可，如果发起人的行为确实属于发起行为，或相对人亦认同属于发起行为，则设立后的公司依然难以逃脱发起行为所引发的责任。当然，发起人利用发起行为谋取私利又损害其他发起人以及设立后公司的利益，而相对人并非善意时，则发起人难逃其个人责任的追究。因此，发起人发起行为的认定与把握，是处理与发起人有关纠纷的核心所在。

三、结合本案的进一步分析

本案原告吴照明之前曾向北京市崇文区人民法院针对发起人之一王长海提起过出资返还之诉，被该法院裁定驳回。在该另一案中，法院实质认定发起人应为12家法人，而非自然人，因此原告的起诉属于对象错误。同时，该法院虽然没有阐明但其实还隐含的另一个理由是，在发起设立公司失败而未对发起费用进行清算的情形下，单方主张全部出资的返还，显然也不能支持。正因如此，本案原告吴照明才以全部参与设立公司的筹建负责人为被告，选择另一法院另行提起本案诉讼，其诉讼请求不再是全部返还其出资款，而是对设立失败的公司进行清算。很显然，清算未能设立的公司不是原告的最终目的，其最终目的显然在于按其投资比例分配正当清算后的剩余款额，即其实质目的依然在于返还其投资，哪怕是在摊销正当的发起费用之后。也许，原告十分确信，被告们很难拿出像样的发起费用单据，或者说发起费用几乎可以忽略不计，否则，如果确实存在合理而巨额的发起费用时，原告本案之诉很有可能“搬起石头砸自己的脚”，不仅最终不能分得剩余投资款，甚至还要进一步摊入更多费用。但可以相信，原告对此充满信心。

本案二审撤销一审裁定，显然否定了发起人应为12家法人的认定，其采纳的主要依据是12名自然人签署而非12家法人签署的拟设立公司的章程。尽管原、被告所提供证据及各自表述难免不一，但在看似矛盾的证据面前，衡量发起人的主要依据应为章程载明的投资主体以及签署章程的主体。据此衡量，认定签署章程的12名自然人为发起人显然正确。但人们当然也可以注意到一个裁判冲突的现象，即在先的另一法院生效裁定认定本案拟设立公司的发起人为12家法人，而本案在后的裁定却认定为12个自然人，与在先的生效裁定明显冲突。尽管这不是裁判结果的冲突，但裁判理由明显冲突，这显然不是正常司法应有的现象。

当然，还需指出的是，既然认定12个自然人为拟设立公司的出资人，按之前分析可知，这12个自然人则应均属于发起人。根据对未设立公司的清算应由全体发起人负责进行的规定，本案原告仅起诉其中五名所谓设立公司的筹备组负责人，是否妥当值得推敲。也许，本案裁定发回重审后，还应存在一个追加全体发起人到案的诉讼程序问题。不然，在发起人未全部到庭应诉的情形下，很难想象法院拟将主持的本案未设立公司的清算将如何进行下去？