4.公司可否为其股东的对外债务提供担保
——中福实业股份有限公司与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷案
案件索引：最高人民法院（2000）经终字第186号，2001年11月17日判决；福建省高级人民法院（1999）闽经初字第39号，2000年5月16日判决。
基本案情
1999年12月,中国工商银行福州市闽都支行（简称闽都支行）向法院起诉，要求中国福建国际经济技术合作公司（简称中福公司）偿还所欠贷款本金4210万元及相关利息，并请求中福实业股份有限公司（简称实业公司）承担连带责任。
经审理查明：1996年12月，被告中福公司向原告闽都支行贷得款额4210万元，贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，原告与中福公司签订一份《还款协议》，约定：贷款由中福公司分期偿还，并由实业公司作承担连带责任的还款保证人。实业公司负责人在该协议上签名并加盖了单位公章。因中福公司与实业公司的法定代表人均为赵某，所以该还款协议上代表该两公司负责人签字的人均为赵某。还款协议约定期满后，中福公司与实业公司皆未依协议履行偿债责任，故引发本案纠纷。
另查明：中福公司系实业公司的控股股东，实业公司属上市公司，实业公司在为中福公司提供以上担保时，有实业公司董事会五名董事签名的关于提供担保的决议文件。但实业公司的章程第80条规定：“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或进行交易；不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”原告在与实业公司商谈担保事项时，曾收到实业公司提交的实业公司章程等文件。另,二审之中，原告提交了一份实业公司同意为本案贷款提供担保的股东大会临时决议，在该份股东大会临时决议上并无参加股东大会的董事签字，也无董事会秘书签字，但盖有实业公司单位公章。
判决与理由
福建省高级人民法院一审认为：本案福建实业公司的保证系经其董事会研究的公司行为，并非董事、经理为公司股东或其他个人债务提供担保的行为，故实业公司关于其保证行为违反《公司法》第60条第3款及第214条第3款的规定应属无效的主张，不予支持。本案各方当事人自愿签订《还款协议》，不违反法律，应确认有效。据此判决：中福公司偿还原告贷款本息，实业公司就中福公司的还款义务承担连带责任。实业公司不服，提出上诉。
最高人民法院二审认为：《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，实业公司的章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，实业公司以赵某为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。法律既已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上并无决定权，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，且公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会，这符合中国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。至于二审期间，原告提交了一份实业公司股东大会的临时决议，以此证明实业公司董事会得到了对外提供担保的授权，但该份股东大会的临时决议上无参加股东大会的董事签字，也无董事会秘书签字，故对该份证据，不予采信。实业公司与原告之间的保证合同因实业公司董事违反中国公司法的规定和实业公司的章程规定而无效，实业公司对董事的无效行为应当承担过错责任。而当法律有禁止性规定，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。再则，实业公司系上市公司，其公司章程公开，原告也收到过实业公司提供的公司章程，故原告对实业公司章程关于限制董事为股东担保的规定应当知道。因此，保证合同无效，原告也有过错。据此判决：本案保证合同无效，实业公司仅向原告承担中福公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。
评 析
公司对外担保问题，实际涉及公司权利能力与行为能力的把握问题。从中国《公司法》的历次修订内容以及司法实践来看，可以明显感受到中国公司法律制度对于公司权能不断扩张的认可与支持。曾经很长一段时间，中国公司的转投资权利受到限制（即所谓不得超过净资产的50％），且公司也不得为其股东提供担保（本案即为例证），甚至公司之间至今也不得相互借贷等，这均极大地束缚了中国公司的权利能力与行为能力，极大地压制了公司对外交易的法律空间，当然也就极不利于公司对外市场的自由拓展。而今，公司作为法人的权利能力与行为能力，随着市场经济的自由以及开放的程度而不断得以拓展，以至于现代公司几乎可以从事一切合法的营业，包括对外签约、对外投资、对外借贷、对外担保等，早期的公司越权规则（ultra vires doctrine）正逐渐为人们所淡忘。在此，选择本案加以介绍与讨论，正好可以从一个侧面突出反映一段时期中国司法在公司权能方面的困惑，事实上该案在最高法院作出终审判决后，也曾引发社会各界的高度关注与激烈争论。甚至，由于新旧公司法关于这一问题的不同法律规定，使得这一问题的争论至今还未完全平息。
一、旧《公司法》第60条第3款曾引发之争论
1994年颁布实施的中国《公司法》第60条第3款曾规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”本案一、二审判决实际均是以该条款为基础作出，但结果却大相径庭，而这也正好代表了当时司法部门乃至法学理论界对于该条款的不同观点与主张。一种观点认为，该规定仅仅约束董事、经理个人之行为，仅限定董事、经理个人不得“擅自”而为；另一观点则主张，该规定也禁止董事会此项权力，即如本案二审判词理由部分所述，既然董事个人不得为，那么作为董事集体组织——董事会亦不能享有此权；还有一种观点则干脆认为，依据此条款，公司亦不能为其股东提供担保，即公司不能享有为其股东提供担保的权利能力，当然本案一、二审判决精神似乎并未认同这一观点。回顾这一条款及其引发的争论，可以更好地让人们把握与理解新《公司法》的修订条文精神。应当说，中国旧《公司法》第60条第3款的规定，显然并没有禁止公司为其股东提供担保的权利能力。具体而言：
1.该条款仅为规范、约束董事以及经理的个人职责
依中国旧《公司法》的体例编排，自第59条至第63条，显然皆是关于董事、经理以及监事职责的规范，其中第60条第3款的特性，无疑不能例外。因此，该条款仅是约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产的职责规范，以此防止董事、经理个人与其利益相关的股东或者任何亲朋好友之类的个人，进行与公司可能存有抵触利益的不正当的担保交易。任何董事、经理个人以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保的做法，都有违其董事、经理的职责。
2.约束董事、经理个人的职责不等于限制董事会或者股东会依法履行公司担保权能
董事等高管的个人职责，不能等同于董事会、监事会以及股东会的职责，这是公司法中的一项基本原理。任何将个人职责与机构职责加以等同的主张都是难以成立的。各国公司法制度中，诸多董事、监事以及经理个人所不能为的行为，公司董事会、监事会或者股东会却可以实施的例证，并不少见。总之，董事等高管个人所不能为之事，绝不等于代行公司权能的意志机关不能为，董事等管理人的个人职责与公司的权利能力是不能等同的。除非法律对公司的权能进行限制，公司意志机关的决策将相应受到限制，否则，公司意志机关即可依法代行公司的各项权能。故此，依中国法律，公司董事会，尤其是股东会，皆有权代表公司作出对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其他影响担保效力的因素，只要公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提供担保，则只能通过其股东会批准进行。
3.董事、经理个人以公司名义为其股东或其他个人债务提供的担保，应认定为无效
由于中国旧《公司法》第60条第3款已明文禁止董事、经理个人以公司资产为股东及其他个人债务提供担保，而且中国《担保法》司法解释第4条也进一步规定此类担保应为无效，故任何债权人接受未经公司董事会或者股东会批准的此类担保，视为明显违背法律规定，应被推定存有主观过错，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，亦应同样认定，此类担保应为无效。这也就意味着，债权人在接受此类担保之时，必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的决议文件，以此证明此类担保的提供，决非董事、经理个人行为所致，以此尽到善意人应尽的注意义务。否则，仅凭外在获得的公司印章的认可，仍不足以证明此类特殊担保的合法有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司集体机关决议批准的此类担保，应作同样的处理。因为公司法定代表人身为董事长，乃是董事队伍中的一员，关于董事个人应当遵守的职责，他同样不得违背。
二、新《公司法》下公司为股东担保之理解与把握
由于公司法理论的发展，世界范围内普遍许可公司为其股东提供担保。为避免旧《公司法》规定所可能带来的争论，也为进一步向国际化接轨，2005年修订的新《公司法》对此条款作了完善。为此，新《公司法》第16条第1款首先就公司对外担保权能问题作了一般性认可规定，即由公司章程自行加以明确；在此基础上该条第2、3款进一步规定：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”与该条相呼应，新《公司法》在第149条第3款关于公司董事、高管人员职责中进一步规定：董事、高管人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。新《公司法》的这些规定，为公司担保制度作了创设性规定，实际填补了旧《公司法》于公司担保制度上之空缺，也有效避免了旧《公司法》下的如前所述之争论。新的规定显然也更加突出体现了对公司意思自治的尊重，在操作上也更为明确。依据新公司法的这些规定，只要公司以股东会方式表决、只要表决经出席会议表决权的半数以上同意，公司即可以为其股东提供担保，这已无可争辩。当然，拟获得公司担保的股东（或实际控制人）必须回避公司为此进行的股东会议表决。实际上，借助于公司可为其股东提供担保这一许可性新规定，也可理解为新公司法已初步建立了利害关系股东投票表决的回避机制。
理解与把握新公司法下公司可为其股东担保的条文规定，最关键的是要区分与把握好公司为股东担保所可能引发的对内与对外效力问题，而这一问题对于公司为非股东的他人提供担保也同样是个突出问题。实践之中，当公司违反前述条款规定，对于公司为其股东提供担保或为他人提供担保的股东会决议或董事会决议，对内即便可以撤销或宣告无效，但对外已经作出的担保行为、已经签署的担保协议效力是否可以当然地连带撤销或宣告无效呢？对此有不同的观点与主张：一种观点认为，新公司法的相关规定，仅可作为追究董事、经理个人职责的依据，而并非要将公司已经对外有效实施的担保连带归为无效，这实际是主张公司法的类似相关规定仅有内部约束力，一般不得用于对外效力的抗辩。另一观点则认为，如果公司为股东担保被依公司法认定为内部无效，则对外担保即便具备担保合同有效要件（如完整真实的公司印章及法定代表人签字，接受担保人为善意第三人等），亦同样归为无效。而第三种观点则主张，要区分接受担保的第三人是否主观具有恶意，以此区分涉及此类内外担保行为的效力，即可能有效，亦可能无效，关键要看接受担保的债权人是否善意或恶意。如本案二审判决，即认为对内董事及董事会均无权担保，因而本案担保应为无效，这实际主要是采用内外不加区分且当然连带无效的学说。但是，在把握无效引发担保责任的分摊时，又依担保法有关规定衡量接受无效担保人是否存在过错，且同时认为公司章程类似条款对外具有约束力，尤其如本案接受担保之人事实上也接受了公司章程，即便担保权人原本属于公司以外的主体，也应受公司章程约束，并据此推定担保权人同样存在主观过错，而这又似乎是受到了以上第三种观点的影响。应当认为，本案裁判的以上观点与主张并非妥当，因为它不仅将公司对外担保的内、外效力未作任何区分，甚至认为公司章程也具有对外之效力，至少接受与获得公司章程的人即应当受到相应约束，司法如此扩大化地理解与运用，必然会带给现实不应有的冲击。
很显然，对于公司为其股东以及为他人提供担保的内、外效力无疑应当加以区分。如此主张的主要理由是：其一，根据最高人民法院关于《合同法》问题的司法解释，所谓的强制性规定是指效力性强制性规定，这样就在合同法基础上进一步缩小了合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形。从法条本身来看，《公司法》第16条更多的应是原则性、管理性规定，显然并非强制性、效力性规定，所以法条内容并未明确规定当公司违反上述规定而对外提供担保时，合同即必然无效。其二，公司提供担保首先是通过董事会、股东会作出的决议所实施的内部决策行为，这种董事会、股东会作出决议的程序与通过方式只属于内部决议程序，一般允许公司章程在一定范围内有自由空间，并不属于法律规定的强制程序，这种经由内部程序所作出的决议仅能约束公司内部，一般不得约束外部第三人。其三，从维护交易安全来说，贸然认定担保合同无效的话，在市场经济体制当中，会导致很多人对于交易失去信心，并不利于维护合同稳定及交易安全。其四，从最高人民法院公报刊载的有关参考案例中，也进一步印证了在新《公司法》颁布后，公司对外担保内、外效力应予区分的理念。即当违反《公司法》第16条规定，公司对外实施担保行为，只要担保合同形式完备，担保合同内容又不违反法律、法规有关效力性强制规定，善意第三人在担保过程中已尽到合理注意义务时，应当认为构成合法有效的第三人保证，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。
三、关于上市公司为其股东担保的特别问题
一直以来，上市公司为其股东提供担保的问题，为中国各大新闻媒体所关注。本案争议实际也是关于上市公司为其股东担保是否有效及其责任应当如何承担的问题。此类担保金额往往巨大，债权人往往为各大银行，如果效力把握不到位往往损失惨重，而广大股民更是担心自己的投资会否因此类担保的负债而血本无归，各级人民法院面对此类案件的处理也觉十分棘手。在中国公司法理论以及司法实践中，不少人之所以曾极力主张应当禁止公司为其股东提供担保，其实也是源自上市公司为其股东担保所引发的社会问题。
关于上市公司能否为其股东担保的问题，中国证券监督管理委员会曾于2000年6月下发《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属业或者个人债务提供担保。”当时不少法院也曾援引该规定处理上市公司为其股东担保所引发的纠纷。但如前所述，由于依据中国旧《公司法》第60条第3款并不能当然得出禁止公司为其股东担保的结论，所以证监会的文件与法律存有抵触，因此无论该文件属于政策、行业规范甚至行政规章，皆不能作为司法裁决的参考依据。尽管当时中国证监会可以依据此类文件对上市公司进行约束与规范，但此类约束与规范显然不能超越其职权范围，任何因此类担保所产生的纠纷，仍然应当严格依照法律公正裁处。
必须指出的是，人们之所以主张禁止上市公司为其股东提供担保，主要理由是：公司为其股东提供担保，犹如将公司资产无偿赠予，将会损害其他中小股东以及公司债权人的利益，即主要会损害广大股民的根本利益。这样的理由乍看起来冠冕堂皇，但细加推敲也难以立足：其一，为人担保并不等于无偿赠予。人人皆知，担保仅是可能承担责任的举措，即便事实上招致承担担保责任，担保人还有权利向债务人进行追偿。其二，公司为股东担保仅是诸多关联交易的形式之一。除此之外，公司还可能与股东之间进行商品买卖、资产处置、资金信贷以及债务承担等多种形式的关联交易。在中国诸多上市公司沦为空壳的现象中，控股股东从上市公司“提款”的方式也是多种多样、五花八门。目前能够证实的就有无偿占用、拖欠往来款、替己担保、直接借款、劣质资产高价出售、变卖品牌、变卖商标使用权以及虚假出资等多种。那么，为什么偏要将公司为其股东担保这一种形式列为禁止的对象，而对其他听之任之呢？难道只有公司为其股东担保令人可恶吗？其三，依禁止学说，上市公司虽不可以为其股东提供担保，但却可以为非股东的他人提供担保，这就更难自圆其说。难道公司为他人担保就不会损害中小股东以及公司债权人的利益？为什么不允许公司为其关系亲近的股东担保相助，却又允许公司为陌生的他人冒担保的风险呢？自从中国证券会出台上市公司不得为其股东提供担保的规定之后，上市公司以相互为对方股东担保的交易方式，便很轻易地避开了这一规定的法律障碍。其四，公司为其股东担保并不必然引发公司资产的贬损。中国证券二级市场上频频曝光的上市公司因为其控股股东提供担保而被“掏空”的现象，引发了证券会相关禁止规定的出台。应该说，上市公司为其控股股东担保，显然不会必然引发上市公司资产的贬损，更不会导致控股股东资产的贬损。反之，控股股东因为此类担保而必然融得更多的资金。这原本只会提升控股股东的市场竞争力，从而赢来更多的经济效益，以此确保还贷还债的能力，从而解除上市公司的担保责任。但是，为什么那些被新闻媒体曝光的、为其控股股东提供担保的上市公司，最终总是替人还债而且还无法追索到任何有效资产呢？为什么那些获得担保融资的控股股东，最终皆没有偿还债务的能力呢？这些所获得的担保融资，究竟是被挥霍浪费还是因为正常的市场风险而遭受损失呢？上市公司为什么又会在控股股东已无还贷能力的情况下，仍然超越自身承受能力而为这些控股股东提供担保呢？这些显然已不是禁止提供担保方式本身所能解决的问题。众所周知，由于历史的原因，中国上市公司的控股股东多为国有企业性质的集团公司，如果这一类企业以及上市公司的管理人，对公司连最起码的商业注意义务以及忠诚职责都不能履行并遵守的话，如果对这些违反职责的管理人，不能进行有效的民事责任制裁甚至刑事责任追究的话，那么，任何此类禁止关联交易的规定，都难保上市公司不走向厄运！
正是基于简单的禁止上市公司为其股东担保并不可行，尤其是新《公司法》对于公司为股东担保问题已经作了新的修订。为此，中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会于2005年11月又专门下发《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，其中特别明确：上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议；上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（2）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议。上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。从以上多项规定可以看出，目前关于上市公司为他人担保或为其股东担保的规范要求，除了基本精神与新《公司法》的相关规定一致外，结合上市公司的自身特点，实际作了更加严格的规定。如设定了担保总额的限制、设定了单笔担保比例的限制、设定了被担保对象的资产限制、设定了对外公示的要求等。很显然，按照新《公司法》以及新的上市公司监管规则，公司为其股东提供担保问题已经得到基本规范与有效约束，并为司法裁处此类案件亦提供了较为明确的制度依据，类似本案一、二审之间的裁判冲突现象应可避免。