第一章 导言
定义和范围
《中国法律思想史》尚是一部尝试的创作，我且大胆替它下一个定义说：《中国法律思想史》是研究中国几千年以来各时代所有支配法律内容全体的根本原理，同时并阐明此等根本原理在时间上的“变迁”与“发达”及其在当时和后代法律制度上所产生的影响。
这里所说“法律内容全体”是指整个的“中国法系”而说，著者不相信程树德先生《中国法制史》所说如下的一段话是真确：
……自晋氏失驭，天下分为南北，于是律分南北二支：南朝刘宋、南齐沿用《晋律》……及陈并于隋，而南朝之律，其祀遽斩。
今唐宋以来，相沿之律，均属北系；而寻流溯源，当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。北魏多承用《汉律》，不尽袭魏晋之制。……注1
程先生又在《后魏律考序》说：
……北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制，如流徒之列刑名，死罪之分斩绞，及十恶入律，此皆与南朝异者。……注2
著者的意见以为，自《唐律疏义》以前的整部法典既不存在，所以要勉强说“南北律系”立法的根本原理彼此不同是无充分证明，很为危险的。程先生也承认——
中国法律有下列特殊之点：
（一）建国之基础，以道德、礼教、伦常，而不以法律；故法律仅立于补助地位，为手段，不为目的。……
（二）立法之根据，以道德、礼教、伦常，而不以权利。各国宪法所以保障人权，民法则以物权、债权为先，而亲族继承次之，此法律建筑于权利之上也，我国则反是。……
（三）法律既立于辅助道德、礼教、伦常之地位，故其法常简，常历久不变。……注3
这三种特点试问程先生，南北律系果有什么根本差异的所在？可以说整个的完全相同。又“中国法系”的特点还不只这三种，但从汉代以迄清朝的末叶，所有盈千累百的成文法典，其支配法律内容全体的基本精神总之是同样，现本书所要探究的这即是最重要的一点，也可以说是《中国法律思想史》的静的方面。此外则支配中国法律内容全体的根本原理虽是同样，但只有极少数的规定可称为万古不变，其余大多数就不能不受时势环境和人类意志的影响，因之法律原则的消长存灭便不可一概而论。试以中国法律思想的演进情形来说，虽萌芽很早，但要经过春秋一个酝酿时期直到战国时才产生一大批法律思想家诠释法理、昌言法治。同时庄周一派又主张“无为”，承袭孔子衣钵的孟轲、荀卿另各有其德治主义，结果自汉代以后，儒家学说独霸一切，成为各朝代立法的基本原理。惟在儒家垄断学术界的二千余年里，在立法时的意见也不能完全一致，如自汉文帝废除肉刑，可算是中国刑法上空前的一大改革，真能实行儒家论王者应爱民如赤子的主张，但到了东汉光武时就有杜林上言恢复肉刑，接着崔寔、荀悦、仲长统和魏的陈群、钟繇、傅干，晋的刘颂、卫展，北宋的曾布都有过“持之有故，言之成理”的动议；在反对恢复肉刑方面的人，东汉则有孔融，魏有王脩、王朗、夏侯玄，晋有周顗、桓彝、孔琳之，南宋有马端临，他们的论战虽远不如“正组”的明切犀利，但因时移世易，人心已惮于改革，所以终归“反组”胜利。肉刑也只成为汉文帝以前历史上的一个名辞。还有自东汉王符、崔寔反对君主赦罪之后，五代时后晋有张允，元有赵天麟、苏天爵都衍其余绪，但历代君主仍照旧惯大赦特赦，滥作威福。又如前汉就有冯翊反对“赎罪”，路温舒反对“讯刑”，孔光反对“族诛连坐”……但在实际上也不发生影响。至于民法方面，如宋洪迈、明朱善都主张平辈外亲可以结婚，明宋濂首先提出婚姻解除的“恶疾”与“无子”两个条件的规定为不合理，清俞正燮又大声疾呼的对当时妇女在法律上的身分深致不满，但因男性中心社会的根深蒂固，所以结果还是如明王袆、清钱大昕的拥护“七出”说较为得势，这些都是《中国法律思想史》的动的方面。由上面所述看来，《中国法律思想史》即是对中国法律思想静的和动的方面加以历史的考察。
这样和一般所谓“中国法制史”的涵义不同，因为“中国法制史”是以中国历代法律制度的兴废与其演进的情形为研究的对象，又和所谓“中国法理学史”的范围也不一样，因为所谓“法理学”（jurisprudence）乃指“法律的知识”（knowledge of law）和“法律的科学”（science of law）而言。所以大法学家奥士汀（Austin）就主张：“凡论题为各种法律所共通，而非仅与任何特种法律相关的就叫做法理学。”这样只是对法律的真正性质加以解剖和分析，而“法理学史”也不过只研究法理学说之历史的变迁，范围较“法律思想史”狭隘得多。在欧洲、罗马末季，法律即已成为科学，故“法理学史”的材料自然相当丰富，中国只有先秦诸子稍有萌芽，注4但汉代以后即停滞不发达，若专述“中国法理学史”，内容必不免贫弱枯燥。本书既命名为《中国法律思想史》，所以除叙述先秦仅少的法理学说的古籍而外，并以中国历代法律制度的形成与进化中的思想为考察的对象。其着手之处，即：（一）就个人的思想加以考察，如学者的著述言论，以及法律家活动的遗迹；（二）就时代的思想加以考察，如法典制度和历史文化等，可以考察时代背景和时代的意识。这样即是本书的范围。