第二章 罗马法学
第一节 罗马法学形成的诸种条件
按照西方学者的观点，古代罗马社会传给我们有形的精神文化遗产，最著名的是两项：一项是《圣经》，另一项就是罗马法。“在我们的文明史上，罗马法占据着一个独一无二的地位。它从最初一种狭小和简陋的农村共同体的法律，发展成为一种强大的城邦国家的法律，接着，在其发展过程中，又成为一种帝国的法律。而这个帝国统治着几乎为当时的人们所知道的整个文明世界。”注61
在古代罗马法律文化中，核心是罗马法学，它是西方法学的渊源。注62如本书“导论”和第一章所述，法学，作为一门学科，是在古代罗马诞生的。虽然它的诞生，得益于古代希腊的法学思想、精神、原则和观念，但罗马法学主要是古代罗马社会的诸种历史条件，如商品经济的发展、立法的发达、法和宗教的分离、法律教育的勃兴、自然法思想的传播、职业法学家阶层的形成以及学术自由的社会环境等的产物。在这一节中，我们就对这些条件展开论述。
一、商品经济的发展
公元前3世纪以后，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃、香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和中国，南至非洲，北到北欧；各大城市的崛起，又进一步刺激了消费，反过来促进了商品生产。所有这一切，至公元3世纪达到鼎盛阶段。
商品经济的发展，对罗马法学的形成和发展产生了巨大的影响：第一，推动了立法的广泛开展，为法学家的活动提供了广阔的事业领域；第二，提高了社会生产力，增加了社会财富，从而扩大了社会分工，导致了一个职业法学家阶层的诞生；第三，商品生产和商品交换的发展，促进了其中体现的当事人权利平等、当事人意思自治等观念的流行，这为在古代希腊诞生的自然法思想在罗马的传播奠定了基础，并推动了罗马法理学和私法学的迅速发展；第四，商品经济的发展，各种民事纠纷的产生，社会关系的复杂化，也为法学的诞生和发展提供了丰富的素材，使法学家得到了取之不竭的营养。
二、古代罗马的立法活动
罗马自王政时代后期（公元前6世纪）起，就已有了成文法。据史料记载，罗马第六代王塞维阿·塔里阿（Servius Tullius，约公元前578—534）进行改革时，就曾颁布过50条关于侵权行为和契约方面的法律；共和国时代以后的公元前486年，执政官卡西乌斯起草了土地法案（未能通过）；公元前460和公元前454年，罗马共和国又分别通过照顾平民利益的分地法律和限制执政官因刑事犯罪而处以罚款的权力的法律。当然，这些成文法律，因种种原因而未能保存下来。
对罗马成文法发展具有里程碑意义的是公元前451—公元前450年制定的《十二表法》（Lex Duodecim Tabularum）。该法分十二表，共105条。内容涉及传唤、审理、索债、家长权、继承与监护、所有权、房屋土地和私犯、公法问题等。在内容上，《十二表法》虽反映了奴隶主阶级的意志，但它是平民斗争的胜利成果。在立法技术上，它变习惯法为成文法，冲破了贵族对法律知识和司法权的垄断，并有一定的成就，如设表分条等等。因此，它是古代奴隶制法中具有世界性意义的法律文献之一。
《十二表法》以后，罗马又制定了一系列成文法律：
公元前367年的李锡尼乌斯—赛克斯提乌斯法案（Lex Licinia Sextia），内容为确认平民担任执政官和其他高级官吏的权利，取消了他们不能和贵族通婚的限制；
公元前326年的波提利阿法案（Lex Poetetia de nexis），主要内容为废除债务奴役制；
公元前287年的荷尔田希乌斯法（Lex Hortensia de plebiscitis），内容为确认平民大会决定具有一般法律效力；
公元前3世纪初，颁布《阿奎利亚法》（Lex Aquilia），对不法侵害进行损害赔偿的诉权作了规定；
公元前2世纪初，制定《阿提里法》（Lex Atilia），规定最高裁判官和过半数的平民护民官可以为无监护人的当事人指定监护人；
公元前2世纪中叶，制定《亚提尼法》（Lex Atinia），补充了《十二表法》的规定，承认窃盗物重新回到所有人手中以后，可以成为取得时效的对象；
公元前2世纪，颁布《艾布第法》（Lex Aebutia），创设了书面公式程序，规定诉讼的书面公式，由大法官协同诉讼当事人制定之；
公元前81年，制定《考尔乃里法》（Lex Cornelia），规定订立遗嘱能力的丧失，不影响在有能力时订立的遗嘱。同时，还规定了侵害之诉；
公元前40年，颁布《发尔企弟法》（Lex Falcidia），规定继承人的特留份为全部遗产的四分之一。这样，遗嘱人所为遗赠，其总数不得超过全部遗产的四分之三，等等。
随着罗马版图的扩大，经济贸易的频繁，社会关系的复杂化，在市民法之外，又发展起了最高裁判官法（Jus Honoralium，公元前366年以后由最高裁判官发布之告示组成）和万民法（Jus Gentium，公元前242年以后由外事裁判官发布之告示而形成）。
为了贯彻实施罗马的成文法，总结诸种审案判决，就需要由一定的成员进行讲解传授，需要有法律研究活动，需要法学家们著书立说以及彼此间开展学术争鸣，形成不同的学派。这样，立法的发达就为法学的形成奠定了最初的基础。
三、法律与宗教相分离而成为一个相对独立的体系
罗马成文法不但发达早，而且世俗化程度也高。应当承认，古代法律或多或少受到宗教的影响，古代希伯来法、印度法、伊斯兰法这类宗教法自不待言，就是古代巴比伦、中国、希腊这类世俗法律也带有浓厚的宗教色彩。如《汉穆拉比法典》宣称，法律的渊源是“巴比伦的太阳”汉穆拉比（Hammurabi，公元前1792—1750年），而汉穆拉比的权力则来自于神。中国和希腊，也都在法律上承认有一个“天”和“自然”的至高无上的神的存在。古代罗马也不例外。在早期，罗马的法律也是和宗教合在一起的，诉讼活动、法律行为等，都通过国家、市民和神的媒介者神官来处理。罗马后期，基督教又与罗马的皇权、法律紧密结合，成为统治人民的工具。但是，在罗马，法律与宗教的分离，相对来说要早一些，分离的程度也更为彻底，从而使法律终于成为一个独立的社会领域和完整的体系。其表现为：
第一，公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表注63），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响。而以后的一系列成文法律，进一步强化了这种倾向。
第二，从《十二表法》打破了神官对法律知识的垄断开始，公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前254年，平民出身的大神官科伦卡纽士在公开场合讲授法律，而公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使法学最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律成为一个独立的领域。
第三，虽然，受古代祭司操纵法律的影响，《国法大全》将法学定义为“神事和人事的知识，正与不正的学问”。但这里，首先，这种神事，据罗马法学家的解释，乃是自然法规或自然法。它强调人类的理性比宗教更多。此点，从本书第一章论述的古希腊法哲学家的理论中已可看得很清楚。其次，罗马法学家的实践活动证明，事实上，罗马法学家更加重视的是“正与不正的学问”这样的解释。
第四，最为重要的是，由于罗马世俗法学家的努力，裁判官的活动，以及皇帝为巩固自己的政权而不断颁布的大量敕令，在罗马逐步形成了一整套完整的法律体系。这一体系，以私人所有权为核心，包括了人的身份、法人、契约、婚姻家庭、继承和侵权行为以及诉讼等各项制度。这一法律体系，成为独立于宗教之外的统治阶级的工具。
在罗马，法律所以能够比较早地和宗教相分离，主要是由于以下几个原因：
首先，在于罗马宗教发展的特殊性。罗马原来一直信奉多神教，比如，他们信仰天神朱庇特（Jupiter）、战神马尔斯（Mars）、女灶神维兹塔（Vesta）、爱神维娜斯（Venas）以及其他诸多神灵，在罗马还建筑起了供奉各种神灵的百神庙。因此，在罗马并没有形成一种特别有势力的一神教。而后来（公元4世纪）当基督教成为国教时，罗马法早已作为一个独立的领域发展起来了。
其次，法律在罗马对外扩张和巩固奴隶主阶级统治中，发挥了特殊的作用，它与宗教处在同一层次，共同成为统治阶级的工具。有了法律作用的充分和独立发挥，就没有必要再将法律和宗教合二为一了。因此，在古代中国是宗法体制，伊斯兰和印度是教法体制，而罗马则形成了完备的法治体制。
再次，到共和国末期，罗马的工商业已很发达，经济关系相当复杂，从而使建筑在其上的法律体系能够比较早地成熟和发达起来，并冲破宗教规范的束缚。
最后，宗教祭典仪式的举行和宗教规范的贯彻，依靠的是人们的内心反省活动（良心发现）和信仰，而法律规范的实施，依靠的是国家的强制力量。罗马人具有比较强的务实精神，而在可以具体操作方面，法律比起宗教来，更为容易、更为现实。
四、古代罗马法律教育的兴起
自《十二表法》颁布时起，在罗马统治阶级中间，就开始了法律知识的传授与教育活动。到了共和国后期（公元前3世纪以后），统治阶级进一步允许法学家在社会上公开招收青年、传授学业，举办私塾型法律教育，创办私人法律学校。到公元2世纪末，除了在首都罗马之外，在各行省也建立了一批法律学校，以培养这些地区奴隶主贵族中的年轻人，让他们能在行政和法律职业方面谋得一个职位。注64至帝国后期，戴克里先皇帝（G.A.V.Diocletianus，284—305年在位）又改私立学校为公立性质，设立了六所法律学校。其中，罗马法律学校和建立于3世纪初的贝鲁特（Berytus）法律学校的声名最为显赫。注65公元425年，皇帝狄奥多西二世（TheodosiusⅡ，408—450年在位）在君士坦丁堡创设世界历史上第一所法律大学，从而使罗马的法律教育达到了古代社会最发达的程度，并为后世的法律教育开了先河。
在长达一千多年的法律教育活动中，罗马逐步形成了自己的特色：
第一，形成了足够的师资队伍，并建立了教师聘任制度。一方面，古代罗马的教师力量比较强大，公元前3世纪以后，层出不穷的法学家阶层，为罗马的法律教育提供了源源不断的高质量的教师队伍；另一方面，帝国时代，在罗马逐步形成了聘任教授的制度。按照当时法律的规定，教授由大学城的元老院（Senates of the University Towns）任命，他们从学生那里获得荣誉（honorarium）和薪水。当然，受元老院聘任的教授人数似乎很少，425年的一项专门法令（该法令仅涉及君士坦丁堡法律大学）谈到法律教授时仅提到两个人的名字。注66
第二，形成了比较系统的课程设置体系。从古代罗马留下来的文献来看，罗马已有了关于法学总论、民法、行政法、刑法、诉讼法、司法文书等的课程。
第三，具备了一定数量和规模的教材，如盖尤斯的《法学阶梯》（Institutiones）、帕比尼安和保罗的《法律解答集》（Responsa）等。
第四，已经创造了若干的教育方法，如讲授法、课堂讨论法等等。
第五，建立了高等法律教育体制——五年制的大学法律教育制度。根据史籍记载，当时罗马各地法律大学的学生，第一年要学习六册教材，其中，四册是被称为《家事法律书》（Iibri singulares，可能是后古典时期的匿名学者编写）的教材，内容涉及妻子（de re uxoria）、监护（de tutelis）、遗嘱（de testamentis）、遗赠（legatis）等。另两册是盖尤斯的《法学阶梯》的两卷（全书共四卷）。第二年的课程是学习敕令（Edict），教材是乌尔比安对敕令的评注。第三年继续学习敕令，加上八册帕比尼安的《解答集》。第四年学习保罗的《法律解答集》，主要是私法内容。第五年学习帝国的宪章法令（constitutions），但没有强制性的公法课程。注67
第六，建立了学生管理、考试和毕业生分配制度。当时的法律规定，在罗马的法律大学的学生必须在统计教官（magister census）处登记注册。这种统计教官监督学生的纪律并进行惩戒。在东部的各法律大学中，也有相类似的学生管理形式。注68此外，当时的法律还规定，公民充任司法官吏，必须经过专门的高等法律教育；申请律师及法官的人，必须接受五年以上的法律教育。
正是充分发达的古代法律教育，推动了罗马法学学科的形成、发展，并日趋完善。
五、以自然法为核心的法学观的传播
法学，作为一门学科，除了必须具有一定的理论体系、概念术语、原则制度、研究对象和方法等之外，还必须有一种精神、一种观念，这就是法学观或法学世界观。罗马法学的形成、发展所借助的就是自希腊时代就产生的自然法（学观）。这种自然法，强调人应顺从自然的方式生活，而这种自然是弥漫于整个宇宙的支配原则，是人类的理性，它是法律与正义的基础，制约着世界各个角落的所有居民。通过斯多噶学派的后期人物与罗马法学家的交流，自然法思想传入了罗马，并对其产生了巨大的影响。这种影响左右了塞尔苏斯对法和法学的看法，并在西塞罗（Cicero，公元前106—前43年）的思想中表现得最为充分。
西塞罗指出：“按照自然生活是最高的善。”注69西塞罗认为，“法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。”注70在自然法和法律（人定法）之关系上，西塞罗认为自然法具有高于一切人类社会立法的权威，并且具有普遍的和永恒的性质。他指出，“法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物”，注71并且“最高法律（即自然法）是万世存在的，发生于成文法未制定、国家未成立以前的。……法律不是在编制时才发生，乃是和上帝的心意同时发生。”西塞罗还认为，自然法是衡量一切人定法的唯一标准。注72从法和自然法的定义，西塞罗又演化出了法律面前人人平等的一系列原则，即只要在“世界国家”的大家庭中，共同服从“自然法”的人，不论其原来的国别、种族、社会地位如何不同，即便是奴隶，也都是“与上帝共同享有理性”的公民。注73
西塞罗的思想，对正处在形成和发展过程中的罗马法学的影响是巨大的。“正是西塞罗生活的时代，即共和国的最后几十年，法律科学获得了发展。西塞罗作为一名法学家、地方行政官、政治家和著作家，对自然法的含义和原则进行了阐述。这些阐述，得到了古典学者、哲学家和法学家的广泛赞同和引用，并延续至今。”注74西塞罗的学说，使自然法理论发生了根本的变革，即变哲学的自然法为法学的自然法，将法哲学世界观（哲学家对法和法律现象的基本观点）发展成为法学世界观（法学家对法和法律现象的根本看法）。这一革命，为罗马法哲学以及整个法律科学奠定了思想基础。正是在吸收西塞罗的自然法思想的基础上，盖尤斯、乌尔比安、保罗等古典时期罗马著名法学家建立起了一座法学大厦。
六、职业法学家阶层的形成
随着罗马社会文明的进步，社会生产力的发展，社会财富的增长，社会分工得到了进一步的发展，各门社会科学也日趋发达，哲学、文学、艺术、绘画、数学、天文学和园艺等学问都达到相当发达的程度。特别是在法律领域，“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了”。注75他们以教授法律知识，研究并解答法律问题，撰写诉讼文书，替人打官司，充任皇帝及各级政府的法律顾问，以及著书立说为业。当然，最初，“罗马法学家并不具体起草法律，他们也没有在法院判决案件，或通过什么党派来谋求法官的职位。他们仅仅是对法律问题提出自己的意见（解答，advice）。而且，他们的解答也是自由的。他们写他们的著作，既不作为谋生的手段，也不是作为一个高贵者的消遣。然而，正是这么一种环境，给了法律职业以一种独特的地位。”注76
这批法学家，在共和国后期，有斯卡喔拉（Q.M.Scaevola）注77等数十人；在帝国前期，有拉贝奥（M.A.Labeo，公元前50年—公元20年）、注78普洛克鲁斯（S.Proculus）、注79卡必多（C.A.Capito）、注80萨宾（M.Sabinus，公元64年去世）注81等数百人；在帝国中期，则进一步出现了以帕比尼安注82等五大法学家为首的法学家阶层。据中世纪后期法国著名私法学家朴蒂埃的考证，仅罗马帝国前期（古典时期）的著名法学家（classical jurists），就有92人。注83由于这些法学家的教育和研究活动，尤其是他们的学术成果，使罗马法学终于成为一门独立的社会科学。
七、百花齐放、百家争鸣的学术环境
至罗马共和国后期，与当时的经济、政治、文化发展相适应，在学术领域，也出现了一个百花齐放、百家争鸣的局面。各法学家大胆地著书立说，自由地讨论各种法律问题，并提出自己的观点、学说和理论，从而形成了众多的学派和学术思潮，从共和国后期法学家各自为战的多元主义，到公元1世纪以“普洛克鲁斯派”和“萨宾派”的两大学派争雄的二元主义，到426年《学说引证法》以后五大法学家（帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗和莫迪斯蒂努斯）独占法律解释权的一元主义，其间曾经历了七百年左右的学术争鸣时期。这种学术上的百花齐放、百家争鸣，成为罗马法学形成、发展和繁荣的一种催化剂，在西方法学史上也具有重大的意义。
古代罗马出现百花齐放、百家争鸣的局面，是有深刻的社会和文化背景的。第一，罗马版图的迅速扩大，商品经济的急速发展，社会生活的迅速变动以及社会关系的复杂化，在罗马涌现了大量的新的法律问题。由于法学家的知识、观念和立场的不同，他们在回答、解决这些问题时，自然而然地会提出各种各样的观点和学说。因此，古代罗马特定的社会发展，为各种学说的出台提供了客观需要。
第二，罗马对私人创办法律学校、招收弟子门生、传授法律知识的宽容态度，使各家学说和各个学派能够成立，从而为百花齐放、百家争鸣的形成创造了学术条件。
第三，社会对法律的尊崇，法学家地位的稳固上升，使国家机关、法院、民众等都将法学家作为自己的法律顾问，法学家的著述也具有了显著的权威，到后来甚至成为具有直接法律效力的行为规范。这就鼓励了法学家争鸣的积极性，也为其创造了客观的条件。
第四，和上一点相联系，罗马共和国后期统治阶级对法学家解答法律之权力不加限制的宽容政策，也促进了罗马法学领域争鸣局面的形成。
第五，在古代希腊形成的百家争鸣的学术氛围，为罗马法学研究开创了优良传统。在古代希腊，随着文明的发达，曾形成了各种学派，如智者学派（Sophistes）、柏拉图学派（Platonism）、斯多噶学派（Stoics）等，出现了气氛浓郁的学术争鸣的局面。这些，对以吸收希腊文明而发达起来的罗马社会产生了巨大的影响。