16 浅论举证责任的转移
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中称举证责任为证明责任。该规定的第2条这样表述：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见，举证责任的含义包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。举证责任转移是指在诉讼中，在主张方提出本证对要件事实予以证明后，此时应由被主张方对使该项证明发生动摇的事实举证的法律责任。它是当事人履行举证责任过程中出现的举证行为变动，来回转移的现象。举证责任转移在司法实践的具体案件中加以运用已是司空见惯。
一、举证责任转移是提供证据责任的转移
从举证责任的本意看，我国的举证责任实际上包含了两层意思，即行为意义上的举证责任-提供证据责任，和结果意义上的举证责任-说服责任，而目前理论界又常将说服责任称为证明责任。证明责任的任务是为了解决法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应当判谁败诉的问题。而提供证据责任是当事人为了法官做出有利于己方的事实认定，而向法庭提交证据的责任。
举证责任转移只能在具体的诉讼过程中出现，它取决于法官对证据的判断，是法官心证发生波动形成的结果。证明责任是由证明规范事先确定，不因具体案件而变动。作为原告，在诉讼开始时，就应有诉讼的风险意识，如果案件的要件事实处于真伪不明状态，这种诉讼风险就理应由原告来承担，而不应当相反。这种风险除特殊情况下，不能转移到其他人身上，否则人们在社会活动中就缺乏安定性。故证明责任应由原告承担，而不能转移。
二、证明责任的分配与运用
证明责任在诉讼前预置，不能在诉讼中转移，这并不等于说不负证明责任一方的当事人就可以不承担提供证据的责任。不负证明责任一方的当事人对于负有证明责任一方的当事人提出的主张、证据采取的防御手段，必然应当向法庭提供证据，但运用证据并不一定要求达到民事诉讼证明标准的高度盖然性标准，而只需使负证明责任一方的当事人主张的事实处于真伪不明状态即可。
在每个诉讼开始之前，证明责任应当已经被法律作抽象性预置。如果没有证明责任的存在，负证明责任一方的当事人就不会不遗余力地实施主张和立证行为。证明责任先于主张责任，它决定了由谁提出诉讼主张，法院是被动地针对这些主张进行审理，另一方当事人也是被动地针对这些主张提供证据进行抗辩。主张责任又先于提供证据责任，只有提出了诉讼主张，才能对这些主张提供证据。负有证明责任一方当事人实施的提供证据活动为本证，不负有证明责任实施的提供证据的活动为反证。本证、反证围绕法官心证的成立、削弱、消灭为中轴的提供证据责任可以在双方当事人之间反复转移。当双方当事人提出所有的证据，辩论程序结束后，法官凭明显证据优势作出判断，如果双方的证据均无法形成明显的证据优势，即法官对要件事实的存在或不存在无法形成心证，要件事实处于真伪不明状态，法官因不能拒绝对案件作出裁判，只能通过适用证明责任来进行裁判。例如，在货物纠纷审理和实践中，不少送货方（一般是原告）因为收货方（一般是被告）否认“送货单”的真实性而被判决败诉。这类案件的主要特点是：原告向法庭提交有被告员工签名确认的送货单而主张被告给付贷款，被告则以签名人不是被告的员工进行抗辩，这时法官就会要求原告举证证明签名人是被告的员工。
有的原告通过代理律师，运用各种诉讼技巧，幸运地找到能证明签名人是被告员工的证据；有的原告虽心力交瘁，却一筹莫展，诉讼的结果不言而喻。
笔者认为，如果在民事审判实践中，只抽象地恪守“谁主张，谁举证”的原则，静态地考虑举证责任的分配，忽视举证责任转移的动态过程，势必会产生对当事人不公平的现象，实际上否定了某些诉讼案件中权利人的司法救济权，而且这也不利于弘扬诚实信用的社会风气。
在经常发生的移动电话欠费纠纷案件中，笔者认为，移动电话欠费案件是因作为接受电信服务的一方接受了电信服务却未支付服务费用而引发的违约赔偿案件，电信服务的提供者可以根据成立并生效的电信服务合同要求接受了电信服务的一方支付服务费用并有权要求违约赔偿。对于此类案件，应当与一般合同的举证责任分配和转移的原则相一致。法院庭审调查的过程就是法官组织当事人完成举证责任的过程。
首先应当由负有举证责任的一方对其所主张的事实进行完全的举证；在一方完成了完全的举证责任后，才会发生举证责任转移的法律后果，才由另一方就其反驳对方的事实承担举证责任。负有举证责任的一方未完成举证责任的，由负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。假设某电信商起诉到法院，要求被告客户支付电信服务费用，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第5条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任。
所以，应当由电信商首先就其与被告订立了或形成了事实的电信服务合同承担举证责任。电信商通常会提交一份写有被告本人姓名的“申请表”或“电信服务合同”等书证来证明合同关系的存在。笔者认为，如果电信商提供了上述证据，就已经完成了第一步的举证责任。此时，举证责任就应转移至被告一方，如果被告没有充足有效的证据来证明此合同不是被告本人签订，即被告不能举出反证来证明上述合同或申请书非本人的意思表示，法院就会对原告的证据予以采信。实践中，被告会申请进行笔迹鉴定，以鉴定结论来证实合同或申请书的签名不是本人所签。如果鉴定结论证明不是被告本人所签，那么，作为电信商所依据的申请书或电信服务合同的证据就因有瑕疵而不会被法院采信。此时，仍应当由电信商进一步对合同成立并生效的事实承担举证责任。
如果电信商再进一步通过通话记录的查询发现被告与“他人或该移动电话的持有人之间具有一定的联系”，就推定被告与“他人或移动电话持有人”之间存在代理关系，就可以认为是被告委托了“他人或移动电话持有人”与电信商订立了服务合同，从而将举证责任转移至被告承担，而要求被告对“不存在这种代理关系”承担举证责任。笔者认为，这种推定是不能成立的。首先，这种主观的推定中，“他人或移动电话的持有人”是谁不明确，谁是真正的在合同上签名的人尚不明确。相应地，电信服务合同的另一方，也就是谁接受了电信商所提供的服务尚不明确。
其次，“他人或移动电话的持有人”与被告的关系不明确，被告与“他人或移动电话的持有人”有“一定的联系”，并不必然推定出他们之间存在代理关系或表见代理关系。
笔者认为，电信商的上述举证行为并未完成完全的举证责任，并不引发举证责任转移的法律后果。也就是说，电信商未能证明服务合同的签订人是谁，也未能证明服务合同上签名的人与被告之间或“他人或移动电话的持有人”与被告之间存在代理关系，所以，此时不应当转移举证责任于被告。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第5条第3款之规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。
因此，电信商应当首先要充分证明代理关系成立的事实。而电信商只举证证明了“被告与他人或该移动电话的持有人之间具有一定的联系”，并不必然能够证明在订立合同时签订人与被告客户之间存在真实的代理关系。如果电信商并无其他证据证明代理关系存在，进而证明其与被告存在服务合同关系，那就应当由电信商承担举证不能的法律后果。
综上所述，笔者认为，电信商仅凭通话记录并不能完成举证责任，如果该案中电信商没有其他证据证实其主张的事实的，仍应当由电信商承担举证不能的法律后果。而被告无须举证，法院应当判决驳回电信商的起诉。这样不仅坚持了法律的严格的举证责任原则，又会为电信商敲响一记警钟，以规范电信商的管理。
三、举证责任转移与举证责任分配的联系
举证责任转移与举证责任分配有密切的联系。举证责任转移的基础是举证责任分配规则，但举证责任分配不同于举证责任转移。举证责任分配是确定由谁承担举证责任的固定规则，基于这一规则，举证责任归于一方当事人承担。举证责任转移则呈现为动态，它随着法院审理案件的深入，而由法院将举证责任轮流转换于当事人之间。举证责任并非一成不变，不是就基于举证责任分配的规则由某一方当事人承担举证责任，举证责任就完全归于该方当事人。承担举证责任的当事人完成了举证责任之后，举证责任就转移给对方当事人。
在诉讼中，举证责任可以转换一次，也可以转换多次，直到一方当事人负担举证责任时为止。随着举证责任的转移，败诉的危险也随之转移，诉讼的结果则愈趋明显。通过举证责任在当事人之间的这种转移，可以使案件事实达到相对真实，为法院正确裁判奠定基础。总之，研究在司法实践中举证责任转移制度具有十分重要的现实意义，能够更进一步体现法律的公平原则，维护当事人的合法权益，体现法律的不凡魅力。