原则与妥协:美国宪法的精神与实践(增订版)
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一 殖民地政治体制的形成

英属北美殖民地的起源

1492年,热那亚探险家克利斯托弗·哥伦布得到西班牙王室的支持,开始探索新的通向亚洲的贸易航道,无意中在西印度洋群岛登陆,“发现”了美洲。尽管数以千万的土著印第安人早已在美洲大陆居住了数世纪之久,欧洲人仍将其称为“新大陆”。美洲的发现对于欧洲人来说无疑是一个极大的刺激。此刻的欧洲正从中世纪神学统治的枷锁中挣脱出来,经历着文艺复兴的洗礼,并即将面临因宗教改革引发的纷争与战乱。新大陆的出现在欧洲帝国之间导致了一轮国际大发现和大争夺。从15世纪末起,欧洲主要帝国竞相侵入美洲,抢地为先,划地为营,建立起各自的势力范围。在这场国际大争夺中,西班牙和葡萄牙一马当先,先后占领了南美、北美和加勒比海的部分区域,一度垄断了美洲殖民地的开发。然而,英国、法国和荷兰不甘落后,迅速跟进,很快各自抢得了北美大陆的一部分。欧洲帝国对于美洲大陆的争夺要到“七年战争”之后才最终尘埃落定。

英国对北美的侵入始于1496年,也就是在哥伦布第一次登陆美洲短短几年之后。当年,英国国王亨利七世颁发特许状,赐予威尼斯籍的英国探险家约翰·卡伯特以“完全的和自由的权力”,去探索和发现“一切迄今为止仍尚未被基督教徒所发现的、仍由异教徒所占领的岛屿、国家、地区和领土”,并在那些土地上“竖立起我们(英国)的旗帜”。[28]如同哥伦布一样,卡伯特原本也希望找到一条通往中国和东方的新的道路,不料他却于1497年无意中落脚北大西洋的纽芬兰岛(今属加拿大管辖),“发现”了一大片欧洲人还未曾涉足的土地(事实上维京人在公元10世纪曾入侵该岛)。根据当时欧洲帝国奉行的神学契约的原则——任何基督教王室,只要发现了被所谓异教徒和野蛮人占领的土地,即有权宣布对其拥有主权——卡伯特在北美登陆后,随即宣布北美领土为英王的财产。现在看来,这一举动是极为荒谬的,但在当时却有着极为重要的意义,因为它构成了日后英国声称对北美领土拥有占领权或主权的“法理”基础。

卡伯特在纽芬兰的登陆并没有立即带动英国殖民北美大陆的活动。由于与法国的战事未了,国内政局不稳,王室的财力有限,民间对开发北美也没有明显的兴趣。直到16世纪后期,当其国力逐渐增强、并能与西班牙争夺海上霸权、且民间对殖民北美的呼声也日渐高涨时,英国王室才开始大张旗鼓地推动和支持建立海外殖民地的事业。

1578年,英国王室向英国贵族和殖民事业的推动者汉弗莱·吉尔伯特颁发了开发北美的特许状,授权他及其后裔永久占有北美大陆一切“尚未被基督教王室和人民征服的……异教徒和野蛮人的土地、国家和领土”。王室准允吉尔伯特及后裔按自己认为合适的方式管理殖民地,并保证所有移居北美的英国人及其后代享有本土英国人的一切权利,但王室规定,殖民地的任何法律都不得与英国法律相冲突,殖民地所有人及其后裔必须“永远效忠于我们(指英国王室——著者)、我们的后代和继承人”。[29]1583年,吉尔伯特抵达北美的纽芬兰,再次确认了卡伯特发现的领土属英国王室所有,但他建立一个永久性英国殖民地的梦想却未能实现。1584年,王室又向吉尔伯特的同母异父弟弟沃尔特·雷利颁发特许状,允其继续其兄开发北美的事业。除了授予雷利所有曾为吉尔伯特拥有的特权之外,王室还令英国的贸易官员协助雷利的殖民活动。[30]1587年,雷利组织了一百多名英国人移居北美,并在罗阿诺克岛(Roanoke Island,位于今北卡罗来纳州海湾)建立起一个殖民地,但该殖民地仅存两年就夭折了。

雷利的失败并没有使英国人放弃殖民美洲的企图。相反,1588年打败了长期称雄大西洋的西班牙之后,英国加快了殖民北美的活动,不仅民间的各种努力增多,而且王室也对此予以极大的鼓励和支持。1607年5月,由伦敦弗吉尼亚公司组织的104名殖民者(其中包括4名儿童)来到北美大陆的切萨皮克海湾,在詹姆斯河岸建立起英国在北美的第一个永久性殖民地,殖民者将其命名为“詹姆斯敦”(James-town),这就是后来的弗吉尼亚殖民地的雏形,1607年也因此被传统史学认为是美国国家历史的起点。弗吉尼亚殖民地的建立极大地鼓励和推动了英国殖民北美的运动。1620年,一批流亡荷兰的英国清教徒远渡重洋,来到北美,在弗吉尼亚殖民地特许领土的北端建立起了第二个永久殖民地,即普利茅斯殖民地。[31]1630年,约千名英国清教徒乘船横渡大西洋,在波士顿落脚,建立起马萨诸塞殖民地。两年后,马里兰殖民地在弗吉尼亚的北面出现。17世纪30年代中期,从马萨诸塞殖民地中分裂出几个更小的殖民地,包括纽黑文、罗得岛、康涅狄格等。这些永久性殖民地的建立标志着英国殖民北美运动第一阶段所取得的成果。

英国内战和克伦威尔领导的清教革命(1642—1659)使殖民北美的运动一度中断。1660年王朝复辟后,殖民北美的热潮再度兴起。1662—1663年间,王室两度颁布宪章,先后将罗得岛和康涅狄格认可为王室殖民地。两者(其中康涅狄格是由早先的纽黑文和康涅狄格合并而成)均是早些时候从马萨诸塞分离出来的,一直在寻求王室的承认,王室的宪章赋予了它们合法的殖民地地位。1663年,英王查理二世将弗吉尼亚以南的土地的开发权赐给了8个英国贵族,由他们建立了卡罗来纳殖民地。该殖民地在1691年分为北卡罗来纳和南卡罗来纳两个部分,并在1729年经王室认可,正式成为两个分离的王室殖民地。1664年,英国人打败了荷兰人,获得了后者在北美大陆中部的领土。查理二世把赢得的荷兰人领土赐给胞弟詹姆斯。詹姆斯当时是英国的大贵族,称约克公爵(Duke of York),于是这块原来属于荷兰人的土地也就易名为“新约克”,即“纽约”(New York)。后来,詹姆斯又将纽约的一部分(位于哈得逊河与特拉华河之间的领土)转赐给另外两个英国贵族——约翰·伯克莱和乔治·卡特列特,在这部分转赐的土地上,新泽西殖民地于1701年得以组建。1679年,查理二世又颁布宪章,将新罕布什尔认可为王室殖民地,使其摆脱了马萨诸塞殖民地的控制。1681年,查理二世为了报答贵族威廉·佩恩家族早年对王室的支持,把北美大陆北纬40度至43度之间的领土赐予佩恩,宾夕法尼亚殖民地因此而诞生。次年,原属荷兰人的特拉华领土又被划归到佩恩的名下。1701年后,特拉华虽然在名义上仍受宾夕法尼亚总督的管理,但因其可以建立独立的立法机构而成为了一个事实上独立的殖民地。1732年,一批英国慈善家从王室获得特许状,在北美大陆南部建立佐治亚殖民地,以期为贫穷的英国人提供一个重新获取经济自立的机会。至此,英国在北美大陆永久性殖民地增至13个。随殖民地数目的增加,殖民地的人口也迅速增长。1607年落脚弗吉尼亚的英国人不过104人,1640年时英属北美殖民地人口已经达到了3万人左右,1700年达到了27万人左右。到1776年美国独立前夕,北美殖民地的总人口将达到220万人左右。[32]

早期殖民地政府体制的异同

英国殖民北美的运动是一个漫长而复杂的过程。虽然13个殖民地中的大多数都在17、18世纪先后变成了王室殖民地(royal colonies),但它们的起源并非出自同一模式。正是因为英国殖民北美的运动主要是由民间力量(包括商人、投资者、宗教领袖、贵族、冒险家等)推动和发起的,早期殖民地在起源背景、目的和建立方式等方面不尽一致,在政治体制(即政府形式)方面也有重要的区别,这一现象在1660年以前尤其明显。

就起源方式而言,早期的北美殖民地大致遵循了三种模式:公司式(corporation)、业主式(proprietary)和契约式(compact)。所谓公司式,是指由民间投资人先组成股份投资公司,然后从王室获得特许状或宪章(charter),在北美某一指定区域内建立殖民地。北美最早和最大的两个殖民地——弗吉尼亚和马萨诸塞——都是以这种方式建立的。业主殖民地本质上是欧洲封建领地传统的延续。王室将北美土地作为礼物馈赠给拥有相当财力的王亲国戚和显赫贵族(如上面提到的詹姆斯和佩恩等),赋予他们独占和统治该领地的权力。拥有这些土地的贵族本人或他们的代理人即为业主(proprietors)。业主在获得这些土地的同时也就获取了统治该领地的政治权力。1660年前,以业主方式建立的殖民地仅有马里兰一地,而1660年后新建殖民地中的大多数——包括卡罗来纳、纽约、新泽西、宾夕法尼亚和佐治亚——则无一例外地遵循了业主殖民地的创建模式。契约殖民地的情况稍微复杂一些。它们是以自愿和自发的形式组成,或从某公司殖民地内部分裂出来的,最初也不曾从王室那里获得特许状,而是从公司殖民地那里获得土地才得以建立的。但这些殖民地拥有一个共同的特征:即它们的组成是基于殖民者之间签订的共同协定或契约。换言之,这些殖民地最初的政治和法理基础不是王室的特许状,而是一种以宗教契约为基础的“公民契约”。早期的契约殖民地包括普利茅斯(1693年后并入马萨诸塞)、罗得岛和康涅狄格。

尽管北美殖民地在起源方式、殖民动机以及殖民者的社会背景等方面有诸多不同,但它们在政治(或政府)体制方面的发展经历却十分相似。北美殖民地政治体制的最重要的共同特征是殖民地内部事务的自治。这种体制上的同质性是由殖民地起源的法律和现实环境所决定的。这种同质性通过下面三个方面得以表现。

首先,殖民地在北美最初的法律地位都是由英国王室授予的。契约殖民地也许是个例外,因为它们一开始并没有得到王室的特许状(如普利茅斯、纽黑文和罗得岛),但它们的领土却是来自于公司殖民地(如弗吉尼亚和马萨诸塞),而且它们最终也会被王室划归为其在北美的殖民地。所以,尽管王室本身对北美土地的拥有权是建立在荒谬的神学契约学说之上,而这种所谓学说在今天看来也不过是欧洲帝国为争夺和瓜分美洲所用的一种托辞而已,但英国通过殖民地的建立将其王权的权威延伸至北美大陆却是不争的事实。更重要的是,这种延伸的王权成了联结英属北美各殖民地的重要的政治和法理纽带,使所有的殖民地在法律和主权归属上成为了英帝国的一部分。所以我们可以说,北美13个殖民地在法律起源上是殊途同归,其“合法性”都源于英国王室的认可。

其次,无论它们的起源模式有何不同,所有北美殖民地在其原始的政府机制中都包含了相当成分的自治权或允许“自治”(self-rule)机制生长的法律空间。王室特许状允许殖民地在不违背英国法的前提下制定一切必要的法律。表面上,这种“自治”权是王室赋予的特权,实际上,这是王室对现实的一种妥协。殖民地与英国相距遥远,王室即便有兴趣也没有能力对殖民地进行面面俱到的管理和干预。但是,如下面的讨论将显示的,王室赋予殖民地的这种特权对于日后殖民地政治自治的发展有着极为关键的意义。

再者,在法律传统上,所有殖民地都遵循和沿用英国的法律传统,尤其是普通法(Common Law)的传统。因为王室的特许状明确规定殖民地的法律不得与英国法相抵触,并强调所有殖民者及其后代都将享有英国人的权利,所以,殖民地的法律多以英国法律为标本,殖民者也十分看重他们作为英国人所拥有的权利。必须指出的是,早期北美殖民地的居民中虽然包括了来自其他欧洲国家的人,但主要还是英国人。[33]当时英国人殖民北美的方式不是一种单打独斗、散兵游勇式的活动,而是一种带有共同意志和目的的、群体性的、甚至社区性的移居。这种移居为民族传统(包括法律习俗、语言文化、生活方式和宗教信仰)的移植提供了必要、坚实和永久的基础,加强了北美各殖民地之间的认同感。可以说,后来13个殖民地之所以能够在很短的时间内联合起来,同心协力,与英国决裂,争取独立,在很大程度上得益于它们在政治文化和法律传统方面的同质性。

然而,殖民地政治自治的发展并非一帆风顺,殖民地本身也不是一开始就志在追求独立,要与英国决裂。殖民地自治体制的形成乃是各种因素在殖民地特定的历史环境下共同作用的结果。为了比较准确地理解这一点,我们可稍微仔细地观察一下弗吉尼亚和马萨诸塞政府体制的形成过程。在北美殖民地中,这两个殖民地不仅历史最为悠久,而且其政治体制的发展也是最为成熟的。它们在殖民地时期、美国革命与立宪时期都扮演了举足轻重的领袖角色。

早期弗吉尼亚政体的演变与殖民者议会的建立

弗吉尼亚殖民地是由伦敦的一些私人投资者创建。这些投资人组成弗吉尼亚公司,发行股票,筹集资金,希望通过开发北美获取经济利益。

1606年,英国国王詹姆斯一世向弗吉尼亚公司颁发了特许状。王室将北美北纬34度至45度间的所有陆地、海岸及岛屿划给弗吉尼亚公司,允其建立殖民地。王室特许状宣称,弗吉尼亚开发北美的目的是为了给生活在“黑暗和愚昧”中的异教徒带去上帝的神明,把他们带入“人类文明和有序而稳定的政府之中”。特许状准允殖民地拥有自然和经济资源(港口、河流、土地、矿藏、渔业和森林),并赋予其在航行和贸易方面的诸多特权,但王室要求该殖民地将其在殖民过程中发现的金银矿资源的五分之一进贡给王室。从这点可以看出,王室准允殖民地开发是有其经济目的的,即希望借此来开辟新的王室财源。

特许状对殖民地的管理机制作了极为详细的规定。王室规定,殖民地的管理机构由一个13人的董事会组成,由公司原始成员选举产生,定期换届;公司的董事会须设在伦敦,掌管公司的一切事务,殖民地的日常治理则由公司委派的总督负责。特许状规定了该公司所拥有的权利和权力,包括有权任命官员、制币、处置和分配土地以及进行自卫。特许状还宣布,所有殖民者及他们出生在殖民地的后裔“将享有与在英国和其领域内的英国人所享有的同等的自由、特权和豁免权”。[34]

1607年,弗吉尼亚公司在切萨皮克海湾建立起第一个永久殖民地后,原本希望能迅速开发出英国本土需要的物产,使其投资能够立竿见影,但结果并不理想。弗吉尼亚的经济开发十分缓慢,效益极低,公司原计划的玉米酒生产和丝绸业接连遭到失败。1609年,在公司的要求下,王室又颁发了新的特许状,扩大了殖民地的权力。特许状列举了公司原始成员的名单,允许建立董事会,并授权该董事会根据当地情况制定法律。王室还令公司向殖民地派出总督。[35]两年后,王室在第三个特许状中,进一步扩大了殖民地的权力,允许该殖民地“为建立良好的秩序和政府”而保持一个议会机构,允许由议会来选举董事会成员和制定法律,但议会制定的一切法律都不得与英国法律相抵触。[36]新特许状的目的在于增加殖民地政府的效力,但效果并不明显。1612年,弗吉尼亚开始种植烟草,但英国的吸烟者人数尚少,烟草市场有限,殖民地经济收效甚微。此外,早期殖民者成分复杂,有身份的人不愿意从事体力劳动,而出卖劳力的人又时常不服从指挥,以至于有一段时间弗吉尼亚不得不实行强制性军事管制。此外,由于疾病的肆虐和与印第安人之间的连绵不断的战争,英国的后续物资又供应不足,殖民地生活十分艰难痛苦,士气低落。投资人对殖民地短期内会带回巨大利润的前景几乎失去信心,只把希望寄托在出卖土地方面。

1619—1621年间,为了洗刷弗吉尼亚的坏名声,鼓励移民和提高经济效益,公司决定对弗吉尼亚殖民地的管理进行改革。公司向社会各阶层开放移民,以招收契约奴工(indentured servants)的方式来增加殖民地人口。契约奴工是一种合同性质的非自由劳工,是17世纪贫穷的英国人移居美洲的主要方式。自愿出卖劳力的穷人与殖民地的有产者或公司的投资人签订合同,前者答应无偿为后者在殖民地工作一段时间(通常为4—7年),而后者则负责为前者提供前往美洲的船票以及在殖民地服役期间的食宿。在合同期间,契约奴工没有自由,不能私自出卖劳力;但合同期满后可获得人身自由,成为自由人,并有希望得到一定数量的土地。与此同时,弗吉尼亚殖民地还建立了所谓“人头权”(headright)政策——即公司的任何股东只要移居殖民地或资助他人到弗吉尼亚定居可立即获得50英亩土地,放松了对殖民地自由人居民的强制性管理,并承认他们拥有作为英国臣民应享有的一切权利。

然而,这一时期最重要的改革则是重组弗吉尼亚殖民地的政府机构和建立殖民者代表大会(General Assembly)。殖民者代表大会由居住在殖民地的公司股东组成,大会以每个城镇两名代表的比例选出22名殖民者代表(Burgesses),组成殖民者议会(House of Burgesses),代表殖民者与由伦敦公司派往殖民地的总督和总督参事共同议事,决定殖民地开发和管理的政策,但议会必须遵守英国法律和政治习俗。[37]这项改革意义深远,开始了弗吉尼亚殖民者议会的历史。这样,1619年后,在弗吉尼亚的政府机构中,出现了总督、参事会(由总督助理组成)和殖民者议会三种权力实体,分别代表殖民地的不同利益。总督和参事会代表着设在伦敦的公司总部的利益,而殖民者议会则代表了殖民地居民(准确讲,应是有财产和有自由人身份的殖民者)的利益。三者形成了后来弗吉尼亚殖民地政府的雏形。虽然三个部分的权力并不是平等的,但它们的同时存在说明早期的弗吉尼亚政府开始具有一种“合治”(shared rule)的特征。这种合治的政府形式最终影响后来的英属北美殖民地的政体构建,成为一种普遍的政府模式。

但弗吉尼亚政府体制的改革未能挽救该殖民地的经济失败。1624年,弗吉尼亚公司终因财政困难和内部纠纷而宣告破产。英国国王决定解散该公司,并任命一个王室总督去监管殖民地的一切事务。王室的这一决定事实上将弗吉尼亚殖民地由原来的民间投资者组成的经济实体变成了英国王室的财产,弗吉尼亚也因此成为北美第一个王室殖民地。弗吉尼亚的法律地位发生变化后,其早期建立的政府机制并没有立刻改变。尽管一开始英王并不承认殖民者议会,但新任王室总督一到任便发现殖民者议会已成为殖民地管理中不可缺少的权力机制。1629年后,殖民者议会重新开始举行定期会议,参与殖民地的管理。1639年,英国王室终于正式承认了殖民者议会的合法性。17世纪60年代,殖民者议会又进而赢得了独享的立法动议权,使早期建立的“合治”实践更为名副其实。[38]

从弗吉尼亚议会的起源和生长过程中,可以看出王室特许状对弗吉尼亚公司性质和功能转变所起的关键作用。弗吉尼亚公司开始只是一个从事风险经济活动的贸易组织,由民间投资人自由和自愿结合而组成,但经过王室特许状的认可之后,公司被转化成了一种具有政府功能的政治实体,不仅拥有了在殖民地从事经济活动的权力,而且具有了从事经济活动以外的政府管理的权力。通过特许状,王室建立了对公司的控制和对殖民地的拥有。虽然两者都只是名义上的王权,但弗吉尼亚公司却因王室的认可成为英国在北美扩展殖民地的政治和法律工具。所以,拥有王室特许状的、以开发经济和谋取利润为原始目的的公司实际上也就成了最初的殖民地政府,公司在北美建立起殖民地的过程也是英国的政治实体移植美洲的过程。

王室特许状的另一个重要功能是确认公司原始成员的“法人”地位,确定他们将因此而拥有的特权(包括选举殖民者议会成员的权力等)。这样,通过特许状,公司的原始成员(投资人)原本拥有的经济权利(right)也就演变成为一种政治权力(power),使得原始的和富裕的公司成员因而拥有较后来的、穷苦的殖民者更大的机会和更优越的条件,来参与殖民地政府的组建和管理。当然,殖民地特殊的环境为其管理体制发生变化创造了条件。公司总部远离北美的弗吉尼亚,对殖民地事务鞭长莫及,唯有依靠地方精英参与和努力,才可能使殖民地在危机与混乱中起死回生。

由此看来,1619年的改革和殖民者议会的出现对弗吉尼亚后来的政治发展极为关键。殖民者议会的建立开创了有产殖民者进行政治自治的历史。当殖民者组成议会时,他们原有的拥有公司股票的经济实力也就转换成了影响和决定殖民地事务的政治权力。应该指出的是,弗吉尼亚殖民者议会的模式不是凭空想象出来的,殖民地的有产居民多为英国人,对英国的宪政传统十分熟悉,而且英国议会模式唾手可得,在当时十分方便地派上了用场。然而,殖民者议会在英国宪政体制中却是一个“新生事物”,严格地说,在英国本土并无与之对应的机制,殖民者议会最终将成为英国宪政体制中无法容忍的“异类”。从这个意义上来看,殖民者议会的建立播撒了英属北美殖民地最终走向独立的种子。

早期马萨诸塞政体的形成

相对弗吉尼亚来说,马萨诸塞殖民地的自治机制的发展拥有一个更为有利的基础,而且进行得也相对平稳。马萨诸塞殖民地是由马萨诸塞海湾公司建立的。1629年,该公司得到英王允其开发殖民地的特许状,其中规定该公司有权开发查尔斯河南三英里至梅里麦克河(Mer-rimac River)北三英里间、从大西洋至太平洋间的所有土地。与弗吉尼亚公司的特许状一样,王室特许状也对马萨诸塞海湾公司的管理和运作作了具体的规定。

特许状规定该公司每年必须举行四次投资人大会(Great and Gen-eral Courts),公司殖民地内的所有自由人皆可参加大会,并有权选举殖民地的总督和总督助理,由总督助理组成的殖民地参事会负责协助总督管理殖民地的事务。特许状同时赋予了该公司极大的权力。根据王室特许状,该公司可“对所有居住在该公司殖民地领域内的英国臣民进行管理”,可以立法,但所有法律须与英国宪政的原则保持一致。特许状没有明确说明公司立法权的终属,即在总督、参事会和投资人大会三者之间,应由何方来负责起草制定法律和政策。与弗吉尼亚公司不同的是,马萨诸塞海湾公司的总部不是设在伦敦,而是设在北美殖民地上。这个重要的区别实际上是由于王室特许状的疏忽造成的。在弗吉尼亚的特许状中,王室明确说明公司的管理机构必须设在伦敦,但在马萨诸塞公司的特许状中,英王竟将这一重要的前提条件给遗漏了![39]

这一遗漏在法理上给了马萨诸塞公司自行决定殖民地政府所在地的机会,而这个机会正是该公司内相当一部分清教徒投资人求之不得的。自欧洲宗教改革以来,英国清教徒承袭激进清教领袖卡尔文(Jean Calvin)教义的传统,一直强烈批评英国国教的腐败和堕落,从而招致了国教徒的迫害和歧视,也一度引起了王室的猜忌和不满。清教徒们一直希望离开英国本土,到新大陆去寻找一块净土,建立一个理想中的宗教国。王室特许状的疏漏正好提供了这个机会。于是,在激进的清教徒投资人的游说下,马萨诸塞海湾公司中的重商派投资者同意将公司的政府机构设立在北美殖民地,实际上,等于将该公司的管理大权交给了移居北美的清教徒去掌管。若干年后,英国王室才会认识到这是个致命的疏漏。

1630年春,在马萨诸塞公司总督约翰·温斯罗普的带领下,近千名清教徒移民分乘11条货船,漂洋过海,在波士顿附近的海湾登陆。登陆前,温斯罗普在船上宣读一篇题为《基督教博爱的楷模》的布道词,其中宣称:清教徒之所以甘愿冒险到新大陆去建立新的宗教世界,是因为上帝将保持神灵圣洁的使命交给了自己;清教徒是上帝的特别选民,他们为了坚守和追求信仰甘愿忍受痛苦和磨难;正是因为这种对上帝的崇敬和服从,清教徒与上帝之间存在一种特殊的“契约”(cove-nant)关系,而清教徒相互之间也因为要完成上帝赋予的神圣使命而结成了一个志同道合的特殊的“团体”(community);在这个具有神圣意义的团体中,所有的成员必须团结一致,以兄弟仁情相待,甘愿为了他人的需要而牺牲自己的利益,肩负共同的使命,承担同等的责任,享有同等的权利。温斯罗普称,清教徒们必须把自己将在新大陆建立的新英格兰(New England)看成是在上帝指引下必须完成的一项辉煌使命。在他看来,新英格兰将是矗立在浑浊黑暗的旧世界中唯一的一座纯洁明亮的“山巅之城”(a City upon a Hill),而“全人类都在注视着我们”,所以新英格兰不仅要成为基督教世界的成功典范,也必须成为全人类的榜样。[40]

也许因为宣示了后来美国政治思想中那种美国要成为世界领袖的核心内容,温斯罗普这篇布道词一直被认为是美国政治史上的重要文献之一。清教徒的这种宗教契约思想与洛克在17世纪末宣称的“社会契约”(social contract)思想在契约内容的表述上不同,但两者的精神实质是一致的。两者都强调社会(或宗教)组织成员之间为了实现共同的目的,而须建立一种相互承诺,形成一种契约,通过这种承诺和契约,社会成员的地位和权利得到相互承认,从而获得了一种法律上的意义。而这种为了保护和争取共同利益的承诺和契约也就成为了政治和政府的基础。清教徒们自称他们与上帝之间有一种契约关系,但在现实中,他们所宣称的抽象意义上的宗教契约(包括他们与上帝之间和他们彼此之间的“契约”)却通过英王的特许状而转换成了一种实实在在的政治契约。

尽管清教徒自命要建立一个比英国更为理想和自由的宗教国度,他们最初的政治运作并没有忠实地表现平等和自由的精神。根据王室特许状,马萨诸塞公司投资人大会拥有立法权和选举总督及代理总督的权力,但该公司在建立起殖民地后,所实施的却是政教合一的政策。这种政策将公司成员的宗教背景作为拥有选举权(或参与殖民地管理的权利)的先决条件之一,即只有那些同时身为殖民地所承认的教会的成员和公司股份的拥有者(或自由人)的人才能拥有选举权,其他的投资人或非官方认可教会的成员则不能参加殖民地代表大会,也不能拥有选举权。一开始,拥有政治权利的自由人不多,殖民地的政治权力实际上掌握在以总督温斯罗普为首的一小部分人手中。1631年,在殖民地居民的压力之下,该公司吸收了一百多个自由人为投资人代表大会的正式成员,但公司董事会规定,投资人大会的成员只有权选举总督助理,总督与代理总督则由总督助理选举产生,然后由总督和由总督助理组成的公司参事会对公司进行治理,包括制定公司的法律和政策,负责征收各种税务,在殖民地贯彻清教政策等。

1634年,马萨诸塞自由人因殖民地政府课税太重,向总督的征税权提出抗议和质询。抗议者要求总督温斯罗普出示王室签发的原始特许状,以证实总督是否有权征税,并了解总督征税权的权限等。在投资人的压力之下,温斯罗普不得不出示王室特许状,结果发现特许状中明确规定殖民地的立法和征税权均属于由投资人组成的代表大会。于是,马萨诸塞投资人大会决定,总督和参事会要定期召开殖民地代表大会,形成一种制度,会议由每个城镇选出的2—3名代表组成,在会议期间,总督、参事会和殖民者代表共同审议和商讨殖民地的立法问题。这是一个极有影响的事件,它建立了马萨诸塞海湾公司投资人大会在立法权方面的绝对权威。

1644年,在处理一个贫穷寡妇和一个商人针对一头母猪的所有权发生的争执时,投资人大会与总督助理出现了意见分歧,总督助理们担心将来在重大问题上会因自己是少数派而斗不过投资人代表组成的多数派,提出将马萨诸塞代表大会分为两院,由总督助理组成上院,殖民地居民的代表组成下院,两院分开举行会议,殖民地所有的法律和决定都需经过两院的多数通过才能有效。当这个提议被接受后,马萨诸塞的代表大会(殖民地议会)就变成了事实上的两院制。这项改革显然对后来的美国宪政有重要影响。与此同时,马萨诸塞殖民地中那些并非官方教会成员的自由投资人也提出了政治权利方面的要求,这些要求得到一些教会成员的支持,因为拥有政治权利也意味着行使公民义务。1647年,马萨诸塞议会准允非投资人的殖民地居民参与管理所居住城镇的事务,并在1662年以所谓“过渡契约”(half-way covenant)的方式,将殖民地议会的选举权再度扩大至那些准教会成员。至此,马萨诸塞殖民地政府模式的雏形得以形成。

马里兰殖民地的政体特征

弗吉尼亚和马萨诸塞的政府模式对以业主殖民地方式起源的马里兰无疑是有影响的。1625年,英国贵族乔治·卡尔弗特改信天主教后,请求王室在北美划出一片土地,供英国的天主教徒逃避国教徒的迫害所用。查理一世答应了他的要求,于1632年颁布特许状,将与弗吉尼亚比邻的马里兰赠予卡尔弗特(他后来成为第一位巴尔的摩公爵),允其在马里兰建立自治的领土。王室特许状宣布,卡尔弗特及其后代拥有近似于独立的封建业主的一切权力,他们拥有“自由的、完全的和绝对的权力”,可根据“他们自己的良好的判断来制定一切法律”;他们也具有行政、司法和军事方面的自主权以及将领土分赐他人的权力;领地上的殖民地居民必须宣誓效忠公爵(而不必向英王宣誓效忠);公爵有权建立议会,但王室并不将此作为赐予领土的条件。王室同时给了卡尔弗特更大的经济贸易权。[41]

马里兰殖民地开始运作后,也很快出现了类似弗吉尼亚所经历的那种殖民者议会要求分享立法权的活动。1638年,第二任巴尔的摩公爵塞思利斯·卡尔弗特在殖民者的压力下,允许马里兰建立了一个由殖民地自由人组成的议会,希望其成为殖民地总督制定政策时的咨询机构。几年后,该议会作用日渐重要,便开始要求分享立法权。因为马里兰是业主殖民地的缘故,公爵如同国王,而殖民者议会则希望扮演英国议会的角色,所以,从这个意义上讲,马里兰的政治体制与英国更为接近。1650年马里兰的议会变成两院制后,这个特点尤其明显。与弗吉尼亚和马萨诸塞一样,马里兰早期的宪政发展也是以殖民地居民中的有产者要求分享殖民地政府的立法权为出发点的。1640年左右,弗吉尼亚、马萨诸塞和马里兰都建立了不同程度的自治性或合治性的政治机制。这种机制的核心是强调和保障殖民者(主要是有产殖民者)拥有与其经济地位相应的参与殖民地管理的政治权利,而行使这种权利的媒介正是殖民者议会(或殖民者代表大会)。

《五月花号公约》与契约殖民地的政体

与此同时,北美大陆还出现了另一种具有自治性质的殖民地,即所谓的契约殖民地。从广义上讲,这类殖民地包括普利茅斯、罗得岛、纽黑文和康涅狄格。在法律起源上,它们与弗吉尼亚、马萨诸塞和马里兰有所不同,一开始并没有直接从英王那里得到王室特许状。它们都位于新英格兰地区,除普利茅斯外,都是从马萨诸塞殖民地中分裂出来的。这些殖民地最初的政府组建方式也是遵循一种契约方式,但它们的契约不是基于王室与公司或业主之间那种通过特许状来表现的政治承诺,而是基于宗教原则和神学理想。契约殖民地的殖民者将共同信奉的宗教理想作为联结相互之间的政治纽带,以相互承诺的方式组成事实上的政治共同体,产生政府。这种实践成为后来美国宪政的重要内容之一。

契约殖民地的先驱是1620年由一批被称为“分裂派”(separatists)的清教徒(Pilgrims)建立的普利茅斯殖民地。如前所述,这些清教徒是英国清教中的激进派,他们因不满英国国教的奢侈腐败而移居荷兰,原希望借助那里的宽容气氛来保持自己的宗教信仰,但很快发现事与愿违。荷兰在宗教上的自由与宽容反而使清教徒的后代对教义生硬、教规严格的英国清教产生了抵触和反抗情绪。得知弗吉尼亚开发北美后,这批清教徒便与弗吉尼亚公司协商,希望在后者拥有的北美领土上建立一个宗教殖民地。弗吉尼亚公司同意了清教徒的要求,准允他们建立一个“特殊的殖民地”(particular plantation),并享有高度的自治权。[42]

1620年底,流亡荷兰的英国清教徒和来自英国的其他移民,总共101人,乘坐名为“五月花号”的船从荷兰启程,经英国来到现今位于马萨诸塞海岸的普利茅斯。登陆前,船上的41名清教徒殖民者在甲板上签署了一份文件,即著名的《五月花号公约》(Mayflower Compact)。公约宣布:

我们所有在下列文件上签署姓名的人……是为了荣耀上帝的神明、传播基督的信仰和我们国君的荣誉而远涉重洋,(我们)立志在弗吉尼亚北部地区建立第一个殖民地;我们面对上帝和彼此共同而神圣地宣布:为了建立良好的秩序,保护我们的生命,推进上述的目的,我们在此立约组成一个公民的政治实体(a Civil Body Politick);我们将不时地实施、制定和建立那些(在我们)看来是最有效的和最有利于殖民地共同利益的公正的法律、法令、宪法及官员,我们承诺将服从和遵守这些法律和官员的管理。[43]

《五月花号公约》被看做是美国历史上的第一个政治契约性文件,在美国政治思想史上占有比温斯罗普布道词更为重要的地位。这不仅因为它在时间上比后者早10年问世,更因为它是宗教契约转化为政治契约最有力和最直接的历史证明。公约虽短,但宣示了殖民地的目的,政治实体的基础和殖民地政府的权力。虽然公约援引上帝的旨意为其存在的根据,但不难看出,清教徒们更注重的是世俗政治实体的运作;上帝的意志是一种高于一切的神圣法律,是一种不容怀疑的对全体清教徒的神圣约束,是世俗政府的法理基础。通过公约,签字的清教徒相互认可了自己与上帝的特殊关系,并将这种特殊关系(或相对于非教会正式成员的宗教特权)转化为了一种政治特权。

当“五月花号”的清教徒和英国移民登陆后,在公约上签字的41名清教徒理所当然成为普利茅斯殖民地第一批拥有选举权的自由人,这批人中有一半未能活过6个月,剩下的一半人成为殖民地政治的核心成员。他们每年举行一次大会,通过法律,选举总督和总督助理,并在1636年通过了“统一基本法”(General Fundamentals),对殖民地的政治结构和居民权利作了文字上的规定。普利茅斯殖民地建立后,始终未能获得王室特许状,而只是从后来建立的新英格兰议会那里得到了土地的赠予。1639年后,殖民者代表大会变成了殖民者议会,非教会成员的自由人也可以被选入议会。

随后建立的其他几个新英格兰契约殖民地也都有类似《五月花号公约》的文件。1635年,马萨诸塞的一些清教徒因不能忍受总督温斯罗普的专横,离开了马萨诸塞,移居到康涅狄格河下游地区,在那里建立了自己的殖民地。1638年,来自三个城镇的殖民者签订了《康涅狄格基本法》(Fundamental Orders of Connecticut)。这项基本法宣布:康涅狄格殖民地的目的是为了“维护耶稣福音的纯洁”和“追求自由”;殖民地的所有官员将由殖民者代表大会选出,而代表大会将由所有的自由人组成。这部基本法尤其注重选举的程序,其中的大量篇幅用于说明选举的具体程序和细节。基本法还规定:殖民地所有的自由人都有权选举总督和参事会;殖民地立法机构由三个城镇选出的代表、总督与参事会的成员组成。基本法赋予立法机构一切立法权:包括征税,接纳自由人,赠授未被开发土地及惩罚不规的行为等。[44]

1639年,另一个宗教殖民地——纽黑文殖民地——得以建立。在其基本法中,殖民者宣称他们将以《圣经》作为组建政府的指南,为贯彻上帝意旨,他们应选出7名代表来组成议会,再由议会选出执法官员;议会成员必须是教会成员,他们也负责评判殖民地其他居民是否可以得到自由人的地位和权利。《纽黑文基本法》的宗教色彩极为浓厚,规定议会必须力图保持宗教的纯洁,防止邪教在殖民地的传播和发展。[45]从马萨诸塞分离出来的另一些清教徒在罗杰·威廉斯的带领下,在罗得岛建立起一个新的殖民地。该殖民地的几位领袖人物在1640年起草了基本法,宣布殖民地允许和保护“良心自由”(liberty of conscience),容忍和欢迎持不同宗教信仰的人。基本法还简单地规定了殖民者议会的选举规则。[46]

与公司和业主殖民地的政府起源相比,契约殖民地——尤其是康涅狄格殖民地——的基本法有一个明显的特点:它既是殖民地的“最高法”(supreme law),又是一种“常规法”(normative law);它既宣示了殖民地的法律来源(上帝的意志)和基本目的(为传播上帝的福音或保持基督教的纯洁),又对殖民地的政治机制、功能和运作程序作了十分具体的规定。这种作法表明,政府不仅可以通过一种有目的的方式来建立,并且可以拥有明确规定的权力。如同公司和业主殖民地的议会体制一样,契约殖民地的最高法思想和实践将对美国革命时期各州的立宪活动产生重大影响,并在后来的联邦宪法中留下永久的烙印。

殖民地“宪政”的特征

经过上面的讨论,我们可以注意到早期殖民者在建立和争取政治自治权的过程中表现出两个重要的特征。首先,殖民者十分看重成文法,赋予其几近神圣的地位。这些成文法——无论是以王室特许状、王室宪章、殖民者公约或殖民地基本法的任何一种形式出现——实质上都成为了一种殖民地政府组织的基本法,或成文宪法(written constitu-tions)。它们对政府的功能和权限、政府权力的来源、殖民地居民参与政治的资格与方式以及殖民地政治的运作都做了规定。有的规定尽管粗糙,却也是白纸黑字,使殖民者能够做到有据可查,有法可依。这种政治模式与英国政治遵循的不成文宪政传统有着重要的区别。殖民者不仅利用成文法或契约来争取权力,而且也注重用文字的方式将获得的权力和建立起来的政治实践记录下来,变约定俗成的行为规范为共同遵守的政治规则。

其次,早期殖民者对于法律的理解往往从契约或合同的角度出发,即将殖民地内外的各种关系——王室(或王室的代表)与殖民地之间、殖民地居民与殖民地政府之间、殖民地政府各部门之间和殖民地居民之间——看成是一种相互的承诺。公司殖民地承诺效忠英国王室,而王室则承诺殖民地居民享有作为英国人的权利;王室允许殖民地立法,殖民地承诺其法律不与英国法相冲突;虽然王室不一定公开承认,但这种承诺包含了事实上的双向约束。对于殖民地的居民来讲,殖民地政府与居民之间也是一种相互承诺的关系。因为如此,殖民者才格外注意自己的权益是否得到了保障,对殖民地体制运作时出现的侵犯个人权益的决定表现出一种格外的敏感。这种特别的“权利敏感”正是来自殖民者拥有的“利益敏感”。弗吉尼亚是以经济殖民地的方式起源的,作为投资者的殖民者对经济利益的重视是不言而喻的。马萨诸塞尽管有较强的宗教色彩,但它全然不是一个不食人间烟火的宗教圣地,而是拥有与弗吉尼亚类似的追求经济利益的目的,殖民者不乏对自身权益的重视。而在宗教契约殖民地中,契约精神的深厚与坚实更是不言而喻的。

1640年距1787年美国立宪还有近一个半世纪的时间,但美国宪政理论和实践的两个重要内容——对成文法的偏好和将政府与人民的关系视为神圣的契约关系——在此时已经出现,并将成为殖民地普遍接受的重要政治原则。

需要指出的是,早期殖民地的自治机制的发展不是一种范围广泛的群众运动的结果,也不应被视为一种公民权利的普及化过程。早期殖民地政府的主要发起者与议会领袖都是殖民地社会的中上层人物。他们首先都是自由人,或拥有原投资公司的股份,或为公司的原始成员,或为清教教会的正式成员。这些人在各自殖民地的政治、经济、宗教生活中占有主导的地位,发挥着重要影响。正因为如此,他们对自己的权利十分关切,并且敢于依照殖民地的法律文件提出分享政治权力的要求。但有产的自由人在各殖民地的人口中仅占少数。正如历史学家汉德林夫妇(Oscar and Mary F.Handlin)曾经指出的,在早期殖民地时期,人身不自由是一种普遍现象。[47]1651年,在北美殖民地的5万人口中,相当一部分人并不拥有财产,他们有的是贫苦移民,有的是商船上的海员,有的是契约奴工,这些人在早期殖民地的政治中没有发言权。而被强迫贩卖到美洲来的非洲奴隶更是连基本的人身自由也没有。如殖民地的法律显示的,早期殖民地对政治参与的限制是十分严格的。马萨诸塞规定,总督只能由自由人从总督助理中选出。在宗教殖民地,自由人都必须是官方认可的教会的成员。所有殖民地对拥有选举权都作了财产资格的限制。所以,北美殖民者建立议会、争取自治的活动在本质上是一种要求按照经济地位和宗教信仰分享权力的运动;在某种意义上,殖民者要求政治自治的运动与当时英国和欧洲大陆贵族向王室争取权力的斗争是遥相呼应的,但这种运动远不是现代意义上的政治民主化运动。