“权力”与“权利”的博弈
（2014年版前言）
约四年前，北京大学出版社告知，本书的出版合同到期，应读者需求，希望推出新版。我最初建议添加一章，对“9·11”之后的美国宪政做一个概述；但展开研究之后，我很快发现，需要增加的主题不少，而且它们多有深远的历史，要深入理解其中的意义，需要做背景知识的铺陈，仅写一个概述远远不够。最终新写了三章，加上其他的内容，全书新增20万字，交稿的时间也因此一再推迟。在此我向读者和出版社表示歉意。
在新写的三章中，第十一章首先讨论了“9·11”事件对公民自由造成的影响及相关的宪政争议。“9·11”打破了美国传统的国土安全屏障，《爱国者法》的实施强化了联邦政府对公民言论和信息自由的监控，再次凸显了公民自由与国家安全之间的紧张关系，但公民权保护所面临的更新的挑战，则来自对反恐战争中的“敌人公民”的处理。本章同时以“9·11”之后的联邦竞选制度改革为背景，梳理了竞选资金改革的历史，重点讨论了“软钱”（不受限制的政治捐款）为何禁而不止的宪政原因。第十二章关注的是围绕“肯定性行动”措施和《1965年选举权法》的宪法辩论。这是两项民权运动的重要遗产，但批评者认为它们破坏了“平等法律保护”的公正性、造成了对白人公民的“逆向歧视”，而联邦最高法院则企图在“政治正义”与“宪法公正”之间找到一个新的平衡点。第十三章将读者带入“社会公民权”的新领域之中，但限于篇幅，主要梳理福利权、医保权和同性恋者平等婚姻权三种“新权利”的来龙去脉，在此基础上，讨论近期的相关案例，以展示“追求幸福”给21世纪的美国带来的“权利困境”。
除内容和文字的修订之外，各章增加了一幅插图，以点出本章讨论的重心。此外，所有的附录、阅读书目和索引也做了更新。虽然是第三次修订，我相信仍会有遗漏和错误，对此我应负责，并欢迎读者的批评指正。我在修订过程中一如既往地获得了许多帮助，我将在后记中表示感谢。
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为国内读者提供一种关于美国宪法的历史叙事，将宪政史引入国内学者的研究视野，这是我最初写作本书的愿望。我当时也曾希望，在叙事之外，对美国宪政发展的特征做一些“理论上”的观察与思考。我当时关注的问题有两个：一是美国宪法的“超稳定性”，二是保证其做到“与时俱进”的体制和思想动力。初版的前言多少反映了我对这两个问题的想法。写作修订版（2005）前言的时候，我将思考的范围扩展到宪法的“政治学”问题，主要包括：宪法的“公共性”与“崇高性”的关系，宪政发展的阶段性与条件，宪政体制下不同利益的组织化与政治化过程，以及宪法、宪政与宪政文化的关系。这些问题，归根结底，关心的仍然是宪法生命力的更新。然而，我并不满意，觉得这些思考还不够深入，还没有触及美国宪政发展历史中更为本质的东西。
至于什么是“更为本质”的东西，我并不十分确定，有的时候甚至怀疑是否真的存在，但我一直没有放弃寻求的企图。近年来，在教学和写作中，尤其是与同事、学生、读者和听众的频繁交流中，我不断重新回到对这个问题的思考之中。本次修订使我有机会重读全书，而为写作新增章节所作的大量阅读，也激发我思考以前不曾关注的事物之间的联系。我希望借这篇前言的写作，将一些新近的思考归纳一下，尝试从一个新的角度来重构美国宪政史的轮廓，也许可从中获取新知。
这个新的角度由三个部分构成：“权力”（powers）、“权利”（rights）以及“权力”与“权利”的互动（interplay and interaction）。[1]
对从古至今的政治实体来说，“权力”都不是一种陌生的存在，“权力政治”——围绕掌握权力、争夺权力、运用权力而展开的政治——是贯穿于人类历史的一种普遍现象。但“权利”则是只有近现代国家（尤其是现代民族国家或公民国家）才必须面对的问题，“权利政治”——为创造权利、争取权利、享有权利、维护权利而展开的政治——也因而是一种近现代国家的历史体验。公民享有的“权利”与臣民享有的“特权”的关键区别在于：“权利”不是由某一个人赐予的，也不可以被某一个人任意收回。至少从理论上讲，现代国家的公民“权利”应该有这样的特征：它们是标准的、统一的、可以而且必须普遍和平等地为一个国家的所有公民所享有，且一旦被拥有，便不能不经正当的法律程序而被剥夺。从“权力”和“权利”的角度来看，近现代不同的国家体制之间的关键区别并不在于它们各自宣示的哲学理念是如何地不同，而在于它们如何界定和保障国家权力的公有性与正义性，如何界定和保障公民权利的普遍性和实效性，以及如何保障“权力”和“权利”能够在“体制内”进行实质性的博弈。美国也不例外。
非但不例外，美国还是这种意义上的国家制度创建历程中的先行者。美国诞生于与旧“专制国家”的决裂之中，从建国的第一天起就面临了国家和政府权力如何建构与运用的问题：国家权力的基础是什么，来源何在？权力如何得到组织和建构，如何在不同的“政府”之间进行划分？如何保障政府的权力是有效的、能够得到尊重但又不被滥用？权力的掌管者如何产生，又如何受到监督？与此同时，美国也是近代世界最早的“公民国家”之一——虽然它的最终成型经历了一个漫长的历史过程。美国人最早地经历了从“臣民”向“公民”的身份转换，也最早并持续地面临着传统专制国家的统治者无需考虑的“公民资格”和“公民权利”的问题：谁是国家的公民？谁有资格和权利成为国家的公民？公民应该享有什么权利？是否所有的公民都应该享有同样的权利？谁来决定权利的享有或剥夺？“权利”来自何处，如何被“创造”出来，又如何被转换成“公民权利”？这些问题，如同“权力”的问题一样，始终伴随着美国历史的演进，也成为美国宪政发展的永久性主题。
如果我们同意这样的说法，即宪法是一种国家政治关系的总安排和总设计，宪政是一种以宪法为基础的国家治理、制度建设和政治运作，那么，美国宪政的核心问题也就不外乎“权力”和“权利”这两大问题，而所谓美国宪政的实践也就同时包含了至少两个主要内容：一个是关于“权力”（包括国家和政府权力）的建构与运用，另一个是关于“权利”（公民的个人和集体权利）的建构、享有与保护，也就是说，有“权力宪政”（constitutionalism of powers）和“权利宪政”（constitutionalism of rights）两条主线。
并不止于此。“权力宪政”与“权利宪政”并不是两条互不相交的平行直线，它们的存在与发展也不是相互隔绝的。相反，它们之间存在着一种也许可以被称作“共生”（symbiotic）的关系：相互依赖，相互激励，又相互制约。美国宪政发展的核心问题往往是由“权力宪政”与“权利宪政”的互动（或博弈）产生的问题：“权力”与“权利”的关系如何界定？“权利”如何被“权力”创造出来，又如何为“权力”所限制或剥夺？“权利”如何转换为“权力”？转换的条件是什么，所依赖的机制是什么？这些问题也始终伴随美国历史的发展。事实上，“权力宪政”与“权利宪政”的互动（有时候是博弈）不仅影响着两者各自的发展，而且还衍生出一种新的、更复杂的限定两者关系的关系，在找不到更合适的词的情况下，我们暂且将之称为一种“权力—权利体制”（powers-rights complex）。[2]这种体制构成了美国历史上不同的宪政秩序（con-stitutional orders）的基础，并左右了美国历史上不同阶段的“国家建构”（state-building）与“民族建构”（nation-building）的进程。
我不知道这种“三维思路”——权力宪政/权利宪政/权力—权利互动——是否能够更清晰有力地勾画美国宪政史的真实轮廓，或能够更准确地描述美国宪法的真实内涵。但我想用它来试一试。这样做当然是一个冒险，因为美国宪政史是一个如此复杂的进程，不同的利益和思想在其中进行了如此长久而复杂的博弈，任何笼统的描述都是不科学、不严谨的，必然将历史简单化。所幸的是，我希望做的不是捕捉美国宪政历史的全部或唯一的本质，而是选取一个特殊的角度（权力和权利），来观察美国宪政体制中不同力量的博弈，观察博弈的结果如何改变了“权力”和“权利”体制的设置，又如何改变了美国宪法本身。
原始宪政秩序中的“权力”与“权利”
亲身参与美国革命的那一代人对“权力”和“权利”具有一种近似于偏执的敏感，正是这种敏感将他们带上了与宗主国决裂的不归路。1776年，北美13个殖民地联合起来，发表《独立宣言》，宣布与英国决裂，原因是多方面的，但根本的原因是殖民者的“权利”与英国政府的“权力”之间发生了无法调和的冲突。殖民地与宗主国之间存在着一种微妙的“权力—权利体制”，双方对此的认知存在着巨大的差异，这种差异在“七年战争”之后的税收争议中演变成冲突。英国议会一开始并不把殖民者提出的“无代表权不纳税”的抗议放在眼里，坚信自己拥有统治所有英国臣民的“权力”，包括北美的殖民者在内。它没有料到，在它对殖民地的长期“忽略”（neglect）下（或者说，在殖民地的长期“自治”下），“权利”的概念已在北美的政治生活中深深扎根。虽然殖民者享有的“权利”是一种王室赐予的“特权”（privileges），而且“权利”的享有也不是一种普遍的情形，但北美的精英阶层已将享有“权利”视如一种身份和地位的象征和一种理所当然的生活方式。英国对殖民地的权利诉求的否定刺激了精英阶层的敏感神经，使他们倍感“权利”的珍贵；而对于那些并不享有“特权”的殖民地居民（包括奴隶）来说，与英国的决裂带来了获得“权利”的前景。于是，对“权利”的捍卫与对“权利”的期盼交织在一起，推动不同阶层的殖民者携起手来，参与独立战争，美国革命因此成为一场事实上的“夺权”运动：殖民者将控制北美大陆的权力从英国人手中夺过来，掌握在自己的手中，以捍卫自己的“权利”。“权力”与“权利”从一开始便成为了美国政治中的一对孪生兄弟。
13个州（或邦）在获得独立之后面临的最大政治是“权力”和“权利”体制的创建。新政府的性质如何确定，政府的权力如何建立，以及政府的权力应该掌握在谁的手中，这些是首先需要面对的问题。与之相关的是，谁来组成新的政府，是否所有人——包括那些先前不曾享有“特权”的人——都应该参与新政府的建构并应该一视同仁地享有所有的权利。这些也都是各州立宪时不可回避的问题。如同本书的第二章所描述的，州立宪是一个政治震荡相对较少的制度转换过程。通过州立宪，殖民地的政体转换为“共和政府”，殖民者议会转换为州议会，总督为州长取代，英国臣民的“特权”被转换成了州的公民权利。但州立宪不是一场颠覆性的宪政革命，它吸收和转化了部分的革命成果——譬如将拥有财产的男性公民纳入“政治民族”的范围之内、赋予他们参与建构政府的权力，但它也继续保留了殖民地时代的政治遗产，包括政治参与的等级制和排他性。各州的宪法对选民做了严格的限定，以财产、种族、性别和道德等理由，将本州公民的一大部分人排斥在选民队伍之外。南部各州的宪法则继续保留了奴隶制。即便如此，精英阶层并没有从新的权力体制中获得一种真实的安全感。中下阶层有产者大量进入州的“权力政治”的现实令大有产者忧心忡忡：以“民主”为名的“多数暴政”同样会滥用权力和侵犯权利，其邪恶程度可能一点也不亚于先前的“王权暴政”。
但令麦迪逊等后来的制宪者们更为忧虑的是另外一种“多数暴政”——即各州为保护各自的“私利”而在邦联体制中结成的一种多数，它可以从一州的私利出发，否定任何不利于自己的立法，从而对13州的“公共福利”构成一种真实的威胁。《邦联条例》没有赋予邦联政府任何实权，所以它无法为13州的“公共福利”提供有效的保护，更糟糕的是，当州内一些公民的“权利”（尤其是财产权）遭到本州其他公民的“侵犯”、而州又无法予以保护的时候，《邦联条例》并无进行补救的权力设置。双重的“多数暴政”对“人民”的权利和13州的共同生存构成了一种“双重危机”。1787年费城制宪会议的目标也就变得十分明确：改造现有的权力机制，保护受到威胁的个人的权利（或自由）和集体的（或州的）“权利”，以挽救处在失败边缘的新国家。
1787年制定的联邦宪法无疑是一个前所未有的制度发明。虽然它的目的是要保护“权利”，但这份4379（英文）字的文献从头到尾写着的是“权力”两个字。[3]制宪者们大胆地启用了“人民主权”的概念，赋予13州的“我们人民”（We the People）以创建新的联邦权力的“权力”（注意，不是“权利”），然后将“自然法”的权威移植到宪法身上，赋予其国家“最高法”的神圣地位。宪法的核心是联邦制和联邦政府的三权分立。联邦制将国家的主权一分为二，分别置放在（新创立的）联邦政府和（已经存在的）州政府两个权力体制之中，同时赋予联邦政府“制造国家”（state-making）的关键性权力——财权（征税、管理州际贸易、获取领土等）、军权（对外宣战、组建军队、镇压内乱等）和法权（保障国内安定、保证联邦和各州实施“共和政体”、制定一切“必要的和适合的法律”等），并允许各州保留管理本州内部事务（包括决定公民资格、规范公民权利和保护奴隶制等）的“主权”。在联邦政府的“权力体制”内，宪法新创了立法、执法和司法三个部门，分别执掌部分的联邦政府的权力，相互独立，并相互钳制，防止任何一个部门垄断所有的联邦权力。在三权之中，宪法最为看重的是立法部门，用了将近一半的篇幅（2268字）来规范国会的组成与权限。司法部门的分量显得最轻，宪法对它仅用了377字。最高法院后来拥有的“司法审查权”——即解释宪法的权力——并没有在宪法中明示，而是由马歇尔大法官“发明”出来的。制宪者们无论如何也不会想到，这项“权力”将在20和21世纪创造出一系列的新的公民“权利”。
显然，制宪者们想要建构的是一个有实权但权力又受到限制的联邦政府。用麦迪逊的话来说，在设计一个“由人统治人”的权力体制时，必须给予政府两种能力：管理被统治者的能力和控制自己的能力。[4]对人民和各州的“权利”的最好保护便是将联邦权力被垄断的可能性降至最低。尽管如此，“权利体制”的缺失几乎断送了宪法本身。在批准宪法的过程中，反对宪法者指出，一个有巨大权威的联邦政府本身就是对“权利”——个人的和州的——的威胁。直到制宪者们承诺在宪法中加入对“权利”的保护之后，宪法才得到最关键的批准而生效。在《权利法案》于1791年正式成为宪法的一部分之后，“权利宪政”与“权力宪政”同时成为了美国宪政建构的主干。反联邦党人对宪法的反对变成了对宪法的建构，他们也因此被一些历史学家认为是与费城的制宪者们齐名的“建国者”（founders）。
《权利法案》以一种特殊的方式建立了美国宪政的“权利体制”。它不是宣示说人民拥有何种权利或政府赋予人民何种权利，而是说联邦政府不得侵犯人民所拥有的何种权利。这里面隐含了一个美国式逻辑：权利不是政府赐予的，而是在政府成立之前就为人民拥有的。即便如此，将不容联邦政府侵犯的权利写进宪法的时候，宪法已经在实质上赋予了“权利”一种宪法的地位。换言之，“权利”从一种宪政体制之外的存在变成了受宪法保护的权利（当然，对权利的宪法保护要到若干年后才会出现）。在《权利法案》列举的“权利”和“自由”中[5]，除信仰自由和组建民兵、携带枪支的自由之外，其他的“权利”——包括言论自由、集会和请愿的权利、人身和财产不受侵犯以及享有司法程序的保护等——大都来自英国传统和殖民地的遗产。有些权利曾在美国革命的初期遭到英国议会的剥夺，因而显得十分重要，被各州写入了州宪法，现在又被纳入联邦宪法之中。尤其值得注意的是第五条宪法修正案中提到的任何人“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。[6]它展示了《权利法案》（以及联邦宪法）与《独立宣言》之间的一种最为直接的联系，将后者对所谓不可剥夺的“天赋人权”的哲学宣示转化成了触手可及的“宪法权利”。有着深厚法学修养的制宪者们非常现实地将杰斐逊的“追求幸福”的权利重新改换成洛克最初使用的“财产权”，因为“财产”的范畴包括了奴隶主拥有的奴隶财产，而奴隶则不包括在“任何人”的范畴之中。
同样值得注意的是第九、十条修正案。前者宣布，宪法没有列举的“权利”由人民所保留并具有同等的重要性；后者宣称，州或人民没有让与联邦政府的“权力”仍由各州或人民保留。[7]在这两条修正案中，“权利”（rights）和“权力”（powers）都是用复数来表现的，寓意深刻，潜台词甚多。“权利”原本属于人民所有，不是政府赐予的，最终应由人民保留；“权力”原本也属于人民所有，因为人民对“个人主权”的让与，州和联邦的“权力”才得以建立。但因为联邦政府的建立同时也是因为州主权的让与，所以联邦主权同时受到人民和州的“权力”的限制。第十条修正案注定要在日后的“权力宪政”中扮演一个极为矛盾的角色：内战之前，它被州权主义者用来挑战联邦政府的权力；内战之后，它被新一代的联邦权力建构者用来否定南部各州的原始州权。
原始宪法和《权利法案》记录了制宪者那一代人对“权力”“权利”以及两者关系的理解，也构成了第一宪政秩序的基本内容。为了保护多元的权利，他们必须创建一种新的、更可靠的权力体制。他们接受了这样的哲学：权力和权利都必须保留，缺一不可；权力和权利也可以分散开来，保存在不同的权力体制中。这样，联邦制、三权分立和《权利法案》就共同构成了一种“多元”的权力体制，制宪者们相信，它能够同时保护“权力”与“权利”。
原始宪政秩序的发展与失败
第一宪政秩序的形成并不是一蹴而就，而是经历了一个调整和修订的过程。就“权力体制”而言，19世纪上半叶的几项发展改变了其原始的设计。如先前提到的，马歇尔大法官从马伯里案（1803）的判决中建立起来的“司法审查权”对原始的“三权分立”做了重要的修正，解释宪法的权力给了最高法院钳制国会和总统的能力。第十二条宪法修正案（1804）是对1800年总统选举出现的困局所做出的回应，但它为政党“合理合法”地进入总统选举程序打开了大门，使防止区域利益联合组成“权力多数”的原始设计功亏一篑。同一时代的另外两个发展——范布伦对民主党的改造和选举权在白人男性公民队伍中的扩展——则将政党政治全面而深刻地带入联邦的“权力体制”之中，政党政治从此成为美国民主制度的终身伴侣。当政党将选民手中的“选票”转换成政党的“权力”，便以宪法限制之外的方式完成了一种宪政体制下的极为隐秘的“权力转移”。
“权力宪政”在19世纪上半叶遭遇的最大挑战是关于联邦主权的定义与位置。正如第三、四章所讨论的，由杰斐逊和麦迪逊分别起草的“肯塔基决议”和“弗吉尼亚决议”（1798—1799）在反对联邦党人政府利用《外侨与惩治煽动叛乱法》对反对派进行政治迫害的时候，也第一次对联邦主权的崇高性提出了挑战。后来由南卡罗来纳州发起的“废止联邦法令”抗议（1828—1832）则发展出更为彻底和激进的州权至上理论。但这一时期“权力宪政”面临的最大威胁是围绕奴隶制能否向西部新领土蔓延的争执。1803—1853年，联邦的领土范围从北美大陆的东部推进到了太平洋海岸，统一的联邦主权在其中发挥了极为关键的作用。随领土扩张而来的是市场革命、西进运动和“棉花王国”的兴起。奴隶制不但没有衰亡，反而获得了新生。原宪法针对奴隶制问题达成的妥协，到最后都成为自由州与蓄奴州相互博弈的宪政武器。1820—1856年，南北部就是否准允奴隶制蔓延到西部尚未建州的领土上的问题进行了多次的谈判与妥协，但到了1860年总统大选时，达成新的妥协的宪政资源已经耗尽，第一宪政秩序所构建的“权力—权利体制”走向了失败。
与美国革命时期殖民者与英国的冲突一样，内战前夕的“权力—权利体制”在两种层面上遭遇了不可调和的冲突：一是联邦与州在权力层面上发生了冲突，二是南部奴隶主与北部自由劳动者之间在权利层面上发生了冲突。南部的奴隶主希望将奴隶制扩展到新获得的西部领土上，扩大自己的财产权，而北部的自由劳动者则希望通过获取西部的土地来实现自己对财产的追求。隐藏在两种“权利”冲突之后的是关于未来的美国生活方式和国家的政治和道德价值观的辩论。但这基本上是一场白人内部的“权利”之争，即便是对奴隶制蔓延到西部领土持反对态度的林肯，在权利问题上最多也只是承认，黑人奴隶有享受自己劳动果实的权利，但不享有与白人同等的政治权利和社会地位。然而，林肯的深刻之处在于，他看到了第一宪政秩序的致命弱点：它无法永久地允许两种对立的经济体制以及由此产生的两种对立的意识形态和道德价值观和平共处。1860年的总统大选是一场争夺联邦政府领导权的斗争。林肯在南部各州的联合反对下（南部各州没有将他的名字放在选票上）赢得总统大选后，南部蓄奴州启用了宪法的第十条修正案，宣布退出联邦，理由是它们的“权利”将不会得到林肯和北部共和党人组成的政府的保障。
这里，我们看到，“权利宪政”发生了不可思议的嬗变。首先，所谓“州权”（state rights）的内涵发生了转换，从一种南部各州公民的“个人主权”的集合体，在政党政治的运作下，变成了一种捍卫南部奴隶主的财产权的“州权”（state powers）。这种意义上的“州权”被南部的支持奴隶制的势力用作工具，以占领和掌握联邦政府的“权力体制”。林肯等人感到，如果北部各州不夺回对联邦权力的控制，联邦政府将成为推进奴隶制的工具，北部各州和联邦最终将付出丧失“权力”和“权利”的代价。坦尼大法官对斯科特一案的判决（1857）将这一令人震惊的前景非常直白地表现了出来。
的确，在第一宪政秩序时期，关于公民“权利”的争执相对较少，即便有，也多是集中在合同权和财产权的问题上。第一批要求联邦政府直接面对公民身份和公民权利的人不是别人，正是被宪法排除在公民队伍之外的印第安人和黑人奴隶[8]；而第一次对联邦最高法院出面化解“权力宪政”与“权利宪政”的冲突提出要求的是斯科特案。黑人奴隶斯科特因曾被主人带到了联邦的“自由领土”上而要求拥有获得“自由”的权利。这个大字不识的奴隶希望联邦政府能够启用“权力”机制，来为被剥夺了“权利”的奴隶伸张正义。坦尼大法官的回答不仅是失败的，而且是致命的。他直接否定了斯科特的权利诉求，并公开支持南部奴隶主将奴隶制带到未建州的西部领土上的“权利”。林肯和北部的选民因此感到，如果他们不能利用手中的选票，夺回联邦政府的“权力”，他们及后代作为自由人的权利和机会将遭到永远的剥夺。
第一宪政秩序的失败在于它带有一种与生俱来的致命弱点。联邦主权与州主权之间始终存在着一种相互竞争的紧张关系，但因为州主权是构成联邦主权的一部分，从而有效地钳制了联邦主权的扩张。在处理国际和外交事务上，联邦主权尚可发挥领导作用，但在处理涉及各州重大经济利益的问题（如关税、奴隶制、西部开发等）时，联邦主权便陷入了州权政治的困境之中，无法展现权力主体应有的决策和行动能力。第一宪政秩序的失败也说明，19世纪上半叶的国家发展不仅带来了利益的多元化，而且带来了利益冲突的极端化。1861年4月，内战打响之后，林肯曾对联邦体制进行了反思：一些公民因为选举的失败便要诉诸于分裂国家的举动，难道“所有的共和国都不可避免地具有这种天生的、致命的弱点”吗？难道一个政府不能做到既有能力保护人民的“自由”（liberties）也有能力维持自己的生存吗？[9]内战的爆发无情地回答了林肯的问题。新的宪政秩序也许可以做到这一点，但它的前提是联邦的军事胜利、奴隶制的废除和400万奴隶的解放；它的代价是75万美国人的生命。
宪法再造
联邦（Union）在与南部同盟（Confederacy）的内战中得以胜出，重要原因之一是它利用成熟的权力体制，持续有效地进行了大规模的战争动员和不失时机的战时“国家建构”。后者实质上是在“自由劳动”的意识形态指导下对“国家”的经济利益和经济机会的再分配，它带给北部人民一种对新权利的期盼。但联邦获胜的关键在于对奴隶的解放。尽管废除奴隶制并不在林肯和共和党人对战争目的的预想之中，但奴隶们在内战中争取自我解放的逃离行动（见第四章第四节的讨论）将林肯和共和党人国会推到了历史创造者的位置上。林肯及时接过了历史抛给他的机会，宣布废除奴隶制，号召美国人为了一个没有奴隶制的新国家而战。解放奴隶的决定不仅转换了内战的性质，而且将联邦的命运、公民的建构和权利的享有联系起来了。当林肯提到“当我们给予奴隶们以自由时，我们也保障了自由人的自由”（In giving freedom to the slave we assure freedom to the free）时，他将一种比制宪时代更为崇高的“自由”观注入到美国人对“权力”和“权利”的哲学认识中，实现和维护“自由的新生”也成为了内战后宪法再造的目标和动力。[10]
新宪政秩序的核心内容是1865—1870年制定和批准的第十三、十四和十五条宪法修正案，但实际构成的内容还应包括林肯的《解放宣言》（1863）、《葛底斯堡演讲》（1863）、《1866年民权法》、《1867年重建法》以及《1875年民权法》等。宪法再造的过程也不是一蹴而就的，同样也经历了一个漫长并带有反复的过程。与第一次制宪相比，重建时代的“制宪”是在特殊条件下进行的：联邦的军事胜利和南部先前的退出联邦国会的举动给了北部共和党人一个少有的全面控制国会、并按北部的政治意志来制定新的宪政秩序的机会，南部各州除了接受之外，没有其他选择。但同时必须指出的是，宪法再造并不是随心所欲的，而是必须依托旧宪政秩序来进行。所以，重建时代的制宪者们比1787年那一代人受到的约束要多。他们站在一个失败的过去和一个未知的未来之间，必须在许多现实利益和体制的牵制中，发挥想象，构建一种新的“权力—权利体制”。
从“权力宪政”的角度看，第二宪政秩序否定了“州主权”高于“联邦主权”的理论与实践，确立了联邦一旦建立便不能被毁灭的新宪政原则，对州有退出联邦的权力予以彻底的否定。《解放宣言》和第十三条宪法修正案在宣布废除奴隶制时，不仅对南部各州管理内部经济体制（奴隶制）的“主权”予以剥夺，并一笔勾销了奴隶主及其家庭成员拥有奴隶财产的权利。对奴隶制的否定也使《独立宣言》宣示的“自由”权真正成为一种“普世”原则。联邦与州政府之间的“权力转移”还表现在对公民资格和公民权利（包括政治权利）的管理方面。《1866年民权法》和第十四条宪法修正案建立了以出生地决定公民权（birthright citizenship）的原则，将“制造”联邦公民和保护联邦公民权利的权力从州政府手中转移到了联邦政府的手中。州虽仍然拥有管理本州公民资格和公民权利的权力，但联邦公民的身份很快上升为首要公民身份。《1867年重建法》和第十五条修正案将原来由各州控制的选民资格决定权部分地转移到了联邦政府手中。这些“权力转移”为联邦政府后来创造新的公民权利奠定了宪政基础，也推动联邦从先前的由州组成的联邦（a union of states）向一个由公民组成的国家（a nation of citi-zens）迅速转化。
与第一次制宪相比，宪政再造最为突出的特征是“权利”的创造。一系列的新权利被写入了重建宪法修正案，包括拥有人身自由的权利，本土出生者不因种族而被剥夺成为联邦公民的权利，个人的生命、自由和财产权不经正当程序不得为州政府剥夺的权利，个人拥有受平等法律保护的权利，以及不因种族和肤色原因而被剥夺选举权的权利。这场19世纪的“权利革命”从法律上终结了曾使联邦备受煎熬的“半自由、半奴役”分裂状态，将美国公民的队伍扩大了400万人，并在联邦国家与公民（尤其是与南部的黑人公民）之间建立起一种相互承诺的命运共同体。[11]
与此同时，“权利革命”也开启了公民权利的“国家化”（nationa-lization）和“标准化”（standardization）的进程。《权利法案》可被视为公民权利的“联邦化”的一个起点，但它的目的是为了防范联邦政府对权利的侵犯；重建时期的宪法再造则将《权利法案》的逻辑颠倒过来，把联邦政府视为潜在的和当然的公民权利的保护者，而将州政府视为潜在的和可能的公民权利的侵犯者。“权利革命”还颠覆了第一宪政秩序的另外一个原则，即受宪法保护的不再只限于传统的“特权或豁免权”，而是包括一大批从前的宪政秩序不曾覆盖的“权利”。权利的光谱大大扩展，权利的质量大大提高，“自由”“平等”和“民主”的原则通过新的权利写入到宪法之中。
宪法再造还在另外两个意义上修订了美国人对“权利”的传统认知。首先，权利扩展的方式不是针对个人的权利的扩展，而是针对群体的权利的扩展。正是因为南部各州以种族的理由拒绝给予前奴隶平等的权利待遇，联邦国会才制定了《1866年民权法》以及随后的第十四条宪法修正案，将公民资格和权利“集体地”赋予前奴隶。其次，“权利”的产生不再只是从传统中继承而来，而是可以通过政府的“权力”被创造出来。“权利革命”撕去罩在“天赋人权”之上的神秘外衣，将“权利”以“权力”较量的结果来呈现，而在这个较量的过程中，联邦政府是能够而且必须运用自己所掌握的“权力”的。第十三、十四和十五条宪法修正案中都带有一个“国会有权以适当立法实施”的条款，看上去是一句平淡无奇的法律用语，实则是一种“权力转移”的制度安排，为联邦政府实施这些修正案的原则奠定执法的权力基础。
“权力”与“权利”的互动在内战和重建时期有了非常现实和生动的表现。林肯的当选（掌权）是因为得到绝大部分北部选民的支持；第十三条宪法修正案得以产生是因为林肯与国会共和党人能够携手合作；第十四条宪法修正案的成功缘于国会共和党人构成了足以战胜约翰逊总统否决权的绝对多数；第十五条修正案的成功也依赖于国会共和党内各派的共识和格兰特总统的支持；而这些修正案的批准则需要采用非常规的“权力”手段——将对它们的批准作为南部各州回归联邦的前提条件。非裔美国人（包括奴隶在内）在内战中并不是被动地等待“权利”的到来，而是抓住历史的机会，以自我解放的举动，迫使联邦政府采取行动，改造旧的宪政秩序。黑人在获得解放后立即提出要获得与白人同等的政治权利，而北部共和党人也急需得到黑人公民的政治权力的支持，才能推行自己的改造南部的计划。相互的政治需要使这两个在内战前没有关系的群体走到一起，共同构成了推动和领导重建时期宪法再造的力量，如同在美国革命时期，中下层殖民者对“权利”的追求与精英阶层对“权利”的捍卫一起推动殖民地走向独立的情形一样。
第二宪政秩序的异化
重建的宪政再造终结了战前联邦和州在主权问题上的争论，从理论上创造了一个具有强大潜力的“国家权力”（national power），并赋予其保护联邦公民的权利的责任。但新的宪政秩序能否发挥效力取决于联邦国家对它的实施和坚持。换言之，新宪政秩序的实施需要有一个强大而富有正义感的联邦国家机器的配合，否则它的革命潜能无法发挥出来，它的原则甚至会产生异化——这正是重建结束到20世纪初的情形。
重建时期，在共和党人国会的支持下，新宪政秩序得到了强有力的实施，南部的黑人选民积极参与了重建政治，进行了美国历史上第一次大规模的跨种族民主的实验。但这个过程非常短暂。随着激进重建的结束、战后经济危机的到来和劳工运动的兴起，北部共和党在很多问题上产生了分裂，先前的内部团结被打破，而民主党逐渐恢复元气，两党竞争在1870年代中期得以恢复，国会的参众两院分别长期为不同的政党所把持，再加上这一时期的总统相对无能，重建之后的联邦政治走入一种僵持状态。这种僵局给联邦的权力体制带来了一系列的后果，造成了两种意义上的“权力转移”，直接影响了新宪政秩序的实施。
首先，有效和有力的总统权威的缺失和分裂的国会政治造成了联邦权力的“真空”状态，为政党渗透到联邦权力机制提供了机会。重建之后，政党政治进入专业化运作，政党不仅控制了国会和立法程序，而且对总统候选人的产生也有很大的控制力，在这种情况下，政党与联邦法院结成了一个某种意义上的“权力同盟”，主导了19世纪后半叶联邦政治的运作。指引权力的运作的不是国家的原则和理想，而是政党内部各派利益博弈的结果，这样，权力的“公共性”就大打折扣。
与此同时，强有力的联邦权力的缺失给了南部各州的白人重新掌握政治权力的机会。在19世纪后半叶，南部各州逐渐恢复了白人统治，新的州政府利用州的权力体制，对先前的“共和党—黑人”权力联盟予以了持续的政治打击，导致了激进重建时代的“权力转移”的逆转，即州的政治权力从获得解放的黑人公民手中被夺走，重新回到白人至上主义者手中。新的种族主义政治重新拾起“州权”的旗帜，以南部“特殊性”的名义，声称要恢复对本州内部事务的完全控制，而联邦最高法院通过对重建宪法修正案的一连串的保守性解释，恢复了州政府被“剥夺”和“限制”的权力。
这里我们看到，虽然重建的宪法再造了一个拥有巨大的革命潜能的新宪政秩序，但它的实施则是通过一种陈旧、过时的国家机器来进行的。最高法院利用立法权力的分裂和执法部门的无能为力，扮演起新宪政秩序的解释者和仲裁者的角色，并通过对屠宰场案（1873）等一系列案例的判决否定了新宪政秩序的“革命性”，将联邦政府管理联邦公民权利的权力限制在最小的范围，为南部各州公然剥夺作为联邦公民的黑人的权利提供了宪政上的理由。激进重建时代的“权力转移”出现逆转。到19世纪末20世纪初，公民权利的管理再度回到州政府手中。在南部，白人至上主义者利用州权的机制，不仅建立起全面的种族隔离的法律，将公民划为不同种类，而且还系统而全面地重新修订重建时代制定的州宪法，将大量的对选民资格的限定重新置于宪法之中，剥夺了绝大部分黑人公民的选举权，使南部政治重新变成了白人政治。在全国范围内，种族歧视也死灰复燃，重新出现在州和联邦法律之中（如《1882年排华法案》和20世纪初的禁止亚洲人获取美国公民身份的法律）。最高法院对宪政再造的保守性解释在很大程度依赖的是传统的宪政秩序和思想。这里我们看到，第一宪政秩序的幽灵通过联邦最高法院得以继续存活，并发挥重要的作用。
在“权利宪政”方面，重建“权利革命”建立的一些新权利也在工业化时期发生了意想不到的转化，其中最为突出的是“经济权利”。所谓“经济权利”，最初出现在《1866年民权法》，该法赋予黑人公民一种传统的拥有财产的权利。但就当时的立法语境而言，拥有财产的权利具有一种不同的含义。《1866年民权法》的目的是为了反击南部各州制定的《黑人法典》，这些所谓的“法典”实际上是州行使的剥夺前奴隶的合同权和签约权的“权力”。所以，国会共和党人提出《1866年民权法》，希望为获得自由的黑人提供参与市场竞争的权利。这项权利带有战前“自由劳动”意识形态的痕迹，但因为大多数黑人没有财产，因此也并不可能真正享受到“财产权”的保护。但在工业化时期，这种经济权被最高法院解释为对资本家的私有财产进行保护的“实质性正当程序权利”——联邦和州政府不得立法管制市场——成了维护自由放任式资本主义经济秩序的金科玉律。19世纪后期的政治专业化将金钱带入政治竞选程序之中，大资本势力通过政党政治，将手中的经济优势转换成政治权力的优势。
这种权力和权利的异化引起了反弹。工业化时期，劳工、农场主和平民党人先后发起了对既存权力体制的挑战。面对资本势力和最高法院坚持的“契约自由”，劳工针锋相对地提出了自己的经济权利要求，即劳工需要有“挣钱”的权利（the right to earn）。此刻，劳工要争取的不再是内战前的“自由劳动者”提出的拥有土地的权利，而是要争取一份体面的生计工资的权利。这种权利诉求是共和党人在内战前提出的“自由劳动”的翻版，本质上是劳动者的“财产权”的要求。面对日益集中化、组织化的资本势力，劳工采取集体行动，将原来分散的、个人化的对财产权的追求变成一种集体性的市场经济谈判权，借用重建修正案的基础，来争取经济地位的改变。
工业化时期的劳工抗议开启了以争取权利为目的的“权利政治”。劳工要求获得拥有工作和小康生活的权利，南部的黑人要求获得平等的法律保护，妇女要求获得参与政治的权利等，这些活动在19世纪末20世纪初成为了新的政治参与形式，对当时的政党—法院权力体制也提出了挑战。
工业化时期的不同的权利诉求提出了关于“权力”与“权利”关系的新问题：联邦或州政府是否有权管制市场经济？在市场经济中，谁的权利应该受到保护——资本家的还是劳工和农场主的？“契约自由”与挣得一份基本收入的权利哪一个更为重要？工业化打乱了内战前的“自由劳动”意识形态构建的经济秩序，权钱结合、贫富悬殊的现实对政府“权力”的产生、掌管和功能都提出了严峻的挑战。政府的权力体制变成了垄断资本势力的“私器”，政党成为特殊利益集团的代言人，可以被后者所收买和利用。当权力被私有化之后，它的公有性如何恢复？
进步运动的目标之一是将“权力”从政党及特殊利益集团的控制之下“解放”出来，恢复其应有的“公有性”和“公共性”。但强大的市场自由主义的传统，和传统的法律规范主义（对“实质性正当程序”的坚持）对进步时代的改革设置了几乎不可逾越的障碍。为金钱控制和职业政客操纵的政党机器并不倾听改革的声音，进步主义者要改革只有通过“公共空间”来集聚和组织力量，通过地方和州一级的选举迫使候选人将改革议程带入权力政治之中。其他的人则企图通过组织第三党的方式来改变“权力”执掌者的产生。平民党和社会主义党都代表了这样的企图，但都无法坚持下去。尽管如此，以进步运动为开端，20世纪初的一系列改革，包括在总统竞选程序中实行初选、国会参议员的选举方式改由选民直选（第十七条宪法修正案）以及赋予女性公民选举权（第十九条宪法修正案），都是将“权力”从政党的控制之下解放出来，恢复其“公有性”和“公共性”的措施与努力。
进步运动的另外一个内容是重新定义国家的目的，启用宪法中的“公共福利”和“社会正义”的原则，把国家（state）当作重要的改革机制引入公民的生活和市场经济秩序中来，创建一种新的“权力—权利体制”。这种努力后来得到了19/20世纪之交的一系列国际事件的支持，尤其是美西战争（1898）和第一次世界大战（1914—1918）。垄断资本主义势力的发展和对外扩张在推动美国走向世界的同时，也带来了联邦政府权力格局的变化，三权内部出现了新的“权力转移”。总统在三权之中开始崛起，成为主导联邦政府决策的主要力量。进步时代的总统西奥多·罗斯福和伍德罗·威尔逊都直接推动了总统权威的增长。与此同时，美国公民权利的享有也开始更多地与“民族主义”政治结合起来，从“普世”权利演化成“美国人的权利”，成为一种依赖于国家而存在和发展的国民“集体权利”（collective rights of citizens），并且与公民对国家的责任和义务联系在一起。1917年的《反间谍法》和1919年对社会主义者和无政府主义者的打击，都将针对国家政策的批评纳入“叛国罪”的范畴，将对国家的忠诚变成了享有公民权利的前提条件和资格要求。这种以民族国家的利益为基础的权利观，与早期的“普世权利”形成了明显的冲突。这种基于“国家利益”之上的“权力—权利体制”将通过20世纪的第二次世界大战和冷战再次得到强化，并为美国带来的新一轮的公民权利的扩展和一种新的以“权利”为核心的宪政秩序。但这一切的发生都必须以新的“权力政治”的发生为前提，而这一机会的出现还要等到1930年代。
“权利宪政”的来临与挑战
20世纪二三十年代的金融危机和经济大萧条为美国宪政的再次转型提供了机会。经济危机沉重打击了美国人对自由放任式资本主义体制的信心，四分之一工业人口的失业、四处蔓延的贫困和此起彼伏的劳工抗议则对美国的国家制度构成了一种真实的威胁。罗斯福曾在1936年对经济危机时代的“权力”与“权利”关系做过一番反思。在他看来，那些垄断了经济资源的大亨们变成了不受宪政控制的“新经济王朝的特权君主”，他们“出于对权力的渴望，企图控制政府本身……制造了一种新的专制体制（a new despotism），并用神圣法律的外套将自己包裹起来”，而“当辛勤劳作的人已经不能再理所当然地获得劳动回报的时候”，政府就不能再坐视不管，而必须承担其道德的责任。[12]罗斯福将应对经济危机看做是一场挽救国家命运的战争，要求国会赋予他巨大的权力，“相当于我们在遭到了外敌的侵犯时我应拥有的权力”。[13]
启用政府的权力来推动“正义”和促进“公共福利”并不是罗斯福的原创，而是进步运动的口号，但他将这种思想变成了新政自由主义的一种政府原则：联邦政府不再是利益集团（包括政党）的代言人，而必须超越利益集团，成为一个富有道德责任感的利益协调者（power bro-ker）。这既是为了捍卫联邦“权力”体制的生存，也是为了捍卫美国的自由和民主。
新政对联邦权力体制的改造的核心是“权力转移”，即将由国会掌握的立法权部分地转移到总统手中。突如其来的经济危机暴露了“政党—法院”决策体制的无能和失效。因其利益分散，国会难以迅速形成统一的意见，而立法的迟缓和不力导致危机的加深和恶化。相反，危机赋予了总统强大的权力，他可以根据需要，组织专门班子，制定和起草法律，交由国会通过。罗斯福正是利用总统部门的高效，在“百日新政”中，以前所未有的速度，推出15部法律，要求国会通过。“百日新政”遏制了经济危机的恶化，稳定了民心，建立起了总统的权威，为进行进一步的改革——包括建立社会保障体制和改革税收制度——积累了权力资本。“权力转移”使立法程序变得更加合理，但也使立法权的界限变得比从前更为模糊。
权力转移的另外一个结果是强大的行政国家的崛起，执法部门的扩大和人员增加更增大了总统的权力，而这些都是重建宪政革命之后所缺少的“国家机器”和“国家能力”。新政建立的行政国家和总统权威是长久的，甚至是永久性的。这是20世纪的联邦权力建构的一个重要特点，也是国际形势的发展所决定的。罗斯福在国家遭遇重大危机的时刻就任，并连续四次连选连任，担任总统长达12年，这些都给了他持续建构总统权力的机会。新政尚未结束，美国就卷入了第二次世界大战，二战结束之后又作为西方世界的领袖与共产主义阵营进行了长达40年的冷战对抗。在这期间，国家利益的全球化和“国家安全”政治的出现都要求美国长期维持一个强大的行政国家的存在，联邦政府因此拥有了州政府无法企及的权威和权力资源，总统也在联邦三权之中始终掌握着比国会更大的权力份额和实际影响力。联邦最高法院曾企图挑战总统的新权威，但1936年的总统大选和罗斯福要改组法院的威胁很快使它放弃了这一企图。核武器时代的到来更凸显了总统权力的重要性。这也许可以解释为什么20世纪中期之后至少有两条宪法修正案（第二十二和二十五条）是关于总统继任程序的规定。
总统权力的上升为利益群体争取权利开辟了新的通道。新政期间，劳工群体便有组织、有计划地向执法部门施加压力，要求改变市场经济的秩序。罗斯福利用总统的权威，推动了《全国劳工关系法》（1935）的立法，以支持劳工的权利要求。该法明确承认劳工有组织工会、以及与资方就工资待遇和其他权益进行集体谈判的权利。当劳工赢得了这项重要的经济权利的时候，罗斯福和民主党也赢得了劳工群体的选票。“权力”和“权利”的互动得以生动地展现。1941年，在美国加入二战之前，黑人工人也曾发出“进军华盛顿”的号召，向联邦政府施压，要求获得平等的就业权利。罗斯福签署了《第8802号行政命令》，要求所有接受联邦政府的国防合同的企业必须在雇用工人时废除种族歧视的实践，否则将取消其获得的商业合同。这一做法展示了新政时代的“权力—权利体制”的多重意义：联邦政府可以利用手中的权力资源来推动社会改革（如禁止种族歧视的实践）；弱势群体——尤其是那些被剥夺了政治权利的弱势群体——可以利用总统的“权力”渠道来争取权利，但是需要选取有效的时机来施加压力；国际环境（第二次世界大战）可以成为影响国内“权力—权利体制”建设的一个决定性因素。对于非裔美国人来说，罗斯福的行政命令具有特殊的历史意义，这是自重建以来联邦政府针对黑人的权利发出的第一项行政命令，不能不令他们回忆起激进重建的政治，重新点燃对联邦政府的信念。罗斯福之后，杜鲁门于1948年通过签署总统行政命令的方式，废除了联邦军队的种族隔离制度。此举也帮助他在当年的总统大选中赢得了黑人选民的支持。
如果我们把新政以来的宪政秩序称为“第三宪政秩序”的话，它的核心内容应该是公民权利的扩展。实际上，“权利扩展”的进程贯穿于整个20世纪，包含了丰富的内容，包括（1）唤醒“沉睡”的权利，（2）恢复被剥夺的权利，以及（3）创造新的权利。
所谓唤醒“沉睡”的权利，指的是将《权利法案》中所列举的“权利”纳入联邦政府的保护范围之内。这个过程从20世纪初开始，一直延续到60年代，十分漫长，也十分缓慢，牵涉到许多的法庭内外的斗争和不同法学思想的交锋，本书的第八、九章对此有详尽的叙述。我想指出的是，这一过程实际上是重启被中断的公民权利“联邦化”和统一化的进程。公民权利的“联邦化”始于《权利法案》的制定，并被写入第二宪政秩序，但最高法院的保守解释限制了联邦政府保护公民权利的范围，所以这些公民权利被退回到州政府的管辖之下，联邦政府无法触及，成为了“沉睡”的权利。当最高法院通过一系列的判例，重新将这些权利——包括言论自由、刑事司法正义权等——纳入联邦政府的保护之下时，联邦与州实际上是在公民权利的管理权问题上做最后的较量。
恢复被剥夺的权利主要指南部各州的黑人公民争取传统的民权的斗争。这同样是一个漫长而复杂的过程，同时涉及民权组织的长期斗争、基层黑人民众的集体行动以及联邦政府三部门的回应。这场运动也是19世纪重建宪政革命的继续。罗斯福和杜鲁门早先签署的废除种族隔离的行政命令、以及最高法院在1950年代对布朗诉教育委员会案（1954）等的判决（宣布种族隔离教育是违宪的），对恢复黑人公民的权利具有重要的铺垫作用，但真正推动民权革命来临的，是南部成千上万的普通黑人公民和他们的领袖。黑人公民的“公民不服从”抗议活动直接挑战了各州的种族隔离法律，制造出危机性的压力，迫使联邦政府插手干预，启用第十四条宪法修正案的宪政原则，彻底否定种族歧视。在他们制造的压力之下，即便是保守的艾森豪威尔总统也不能对南部种族歧视造成的混乱无动于衷、坐视不管。肯尼迪和约翰逊更是启用总统的权力资源，要求国会通过联邦立法，在就学、就职、获取联邦政府的商业合同等实践中废除种族、性别和民族歧视，并强制性废除了南部各州为剥夺黑人公民选举权而设置的法律障碍，恢复了他们被剥夺了半个多世纪的选举权。与第二宪政秩序的实施不同的是，民权运动时代的联邦立法——尤其是选举权法——得到了联邦行政国家的持续支持，而南部黑人选民对州和联邦选举的大规模参与打破了白人至上主义者对南部州权力的垄断，跨种族的民主有了第二次机会在全国范围内成为现实。
这一时期新权利的创造也包括选举权的普及。选举权是美国宪政历史上最古老、最重要的公民权利之一，但它经过将近两百年才被所有成年公民普遍享有。20世纪批准生效的11条宪法修正案中，有4条是关于选举权的，说明国会对该权利的重视。第十九条（1920）将选举权赋予全国范围的女性公民，第二十三条（1960）赋予首都华盛顿的公民选举总统的权利（在这之前他们一直不能在总统大选中投票），第二十四条（1964）废除了对选民投票的人头税（一种变相的财产资格）要求；第二十六条修正案（1971）将选民的最低年龄统一为与入伍年龄一致的18岁。
黑人民权运动带来了一场“权利革命”，但“新权利”的创造起步更早。新政建立的劳工集体谈判权就是一种新的公民权利——指参加有组织的集体谈判、而不必担心被解雇的权利。《社会保障法》开启了美国式福利社会的创建，也赋予公民一种享有经济安全的权利（the right to economic security）。这是一种经济权利，也是一种社会权利。它的最重要的功能是将普通公民的经济生活和个人幸福与联邦国家的责任联系起来。60年代约翰逊的“伟大社会”改革与不同群体的权利诉求相互呼应，带来了美国历史上最多元化的“权利扩展”，一大批闻所未闻的“权利”变成了美国公民权利的内容，包括：不受歧视的权利、接受平等教育的权利、获取信息的自由、享受良好的生活品质（包括食品药物安全、饮水质量和呼吸洁净的空气）的权利、在贫困时接受政府救助的权利、妇女的堕胎权、隐私权，以及最近的同性恋者的婚姻平等权等。公民权利从对最初的对生命权、自由权和财产权的追求扩展到关于个人尊严、基本经济保障、生活质量、接受良好教育和追求个人幸福的权利。
我们注意到，20世纪中期的“权利扩展”更多的是以群体权利、而不是以个人权利的方式进行的，这是因为美国历史上的“权利歧视”往往是以种族、阶级、性别等为界限实施的，而群体性的权利诉求往往能够集合起最广大的选民力量，在关键的政治选举中施加压力，取得突破性的收获。1936年的总统大选中，一向支持共和党的北部黑人选民决定改变政党立场，支持罗斯福和民主党，开启了20世纪最大的一次政党重组。1965年南部黑人重新获得选举权后，在不到20年的时间内，将本种族的代表送入了南部各州的议会和联邦国会。目前进入联邦国会的黑人议员已有40人左右，组成了自己的党团会议，在涉及种族问题的立法上做到事先协调立场，形成了国会中的“黑人利益”代表机制。这种机制在女性议员和拉美裔议员中也存在。联邦和州权力执掌者的多元化对于捍卫弱势群体的权利和创造新权利都有重要的作用。
第三宪政秩序也遭遇了一系列的新挑战。因为“权力”的掌握与“权利”的创造和维护有着非常密切的关系，对联邦一级的“权力”的竞争变得格外激烈，尤其是对总统职位的竞争。总统与政党的关系也发生了微妙的变化。初选制的实施大大减弱了政党对总统候选人的产生的控制力，总统获得了更大的能力，可以与包括政党在内的各种利益“谈判”。如第十一章所揭示的，金钱对总统竞选程序的介入使得候选人的筹款能力成为赢得初选和大选的关键。
与此同时，国会的“权力”产生与运作也发生了变化。在高度专业化的政党政治的操纵之下，国会议员的连选连任越来越依赖于政党的支持，而政党则通过帮助本党议员的竞选来控制他们的立法权力（即在重大立法问题上的投票权）。当一名议员主要依靠政党的助选来赢得选举的时候，他在国会立法的投票所遵从的，就不是他所代表的地方利益，而必须是政党的利益，其结果是，民主的代表性发生了严重的断裂。议员的权力被“绑架”之后，联邦政治的运作便会时常陷入不同部门（尤其是总统与国会或国会的多数党）的讨价还价之中。权利的扩展与权利的保护往往成为权力政治消耗战的牺牲品，而任何“权利”的立法都需要经过极为复杂的利益交换。正是在这样的情况下，一些利益群体更多地诉诸于“其他途径的政治”——包括通过影响和左右联邦法院的法官的提名与任命，来争取权利。司法部门也被深深地卷入权力政治之中。
“权利”本身也发生了变化。当基本的政治权和民权得到恢复之后，权利诉求进入了一种多元化和碎化的阶段，不同的“追求幸福”的权利往往发生冲突，要求个人自主的权利可以被理解为拥有在性生活方面不受传统规范约束的自由，堕胎权在保护女性的自主权的同时也引发了关于生命权的界定的争执。当权利诉求变得越来越分散，有效的权力群体（power groups）的组建便越发困难。许多的新权利早已超越了传统的民权，而与经济利益和工作机会的分配、个人生活的品质、个人的自由程度和个人对幸福的追求等密切联系在一起，对它们的争取实际上是对利益和资源的争取。与此同时，所有的权利——无论新旧——得以存在和享有，与美国“国家利益”在国际上的发展与扩大有密切的联系。这一切都使“权利政治”的结果更多地依赖于不同类型和不同层次的“权力政治”的结果。
政治价值与宪政秩序
以上对美国宪政历史的重构，当然不是关于美国宪政的唯一真实和贴切的叙事——其他的角度也可以为我们提供不同的叙事——但它至少帮助我们认识到“权力”“权利”和“权力—权利体制”与美国宪政的关系，以及它们在何种程度上左右了美国宪法与宪政的演变。几乎所有的现代国家都不否认对“正义”“平等”“自由”和“民主”等政治价值的推崇和追求，但这些价值的体现与实现最终都必须诉诸于宪政秩序的建设、维系与更新。美国宪政的历史可以说是美国人围绕这些价值不断更新自己的宪政秩序的过程。在这个过程中，“权力宪政”和“权利宪政”分别演绎出许多值得讲述的故事，但帮助构成美国人独特的宪政经历的，却是两者的互动与博弈。
2014年8月21日于Indiana,Pennsylvania