六　联邦政府的建立和《权利法案》的产生

各州的批准使联邦宪法的运作具备了程序上的合法性，但宪法是否能在现实政治中产生预期的作用，其实际运作的合法性是否能为人民和各州认可，仍是一个未知数。由于在一些州内支持和反对宪法的力量非常接近，如果联邦政府运作不当，很可能引起州和民众的反感，造成政治上的反弹，不但宪法的实际合法性得不到认可，联邦政府还有可能因此而失败。所以，早期联邦政府（包括国会和总统部门）的运作和政策对宪法权威性的建立极为重要。

首届国会与联邦政府的组建

1788年11月，各州开始选举出席第一届国会的议员和总统选举人。根据宪法，国会议员和总统选举人的方式和资格由各州自定，没有全国意义上的统一规定。所以，在联邦的第一次选举中，各州的规定不同。譬如，在弗吉尼亚和马里兰，总统选举人由选民直选；在马萨诸塞，选民和州立法机构分享选举总统选举人的权力；而在其他州，总统选举人由州立法机构的成员选举产生。各州有资格参加选举的人在州的总人口中占少数。据估计，当时美国320万自由人口中，仅有8万至12万人参加了第一届联邦国会议员的选举。[162]

1789年2月4日，各州推选出的总统选举人投票选举总统。按宪法规定，总统选举人的人数应与各州在国会两院的议员的总数相等，即91人（65名众议员加上26名参议员），但因当时北卡和罗得岛还未批准宪法，因此没有参加总统选举；纽约州因州议会意见分歧不能妥协，放弃了选举总统的权利。剩余的10个州共有总统选举人73人，但弗吉尼亚和马里兰分别有2名选举人未参加投票，这样实际参加的总统选举人总数为69人。根据宪法，每位选举人可投两票，理论上是分别投给总统和副总统，但宪法并未要求选举人对总统和副总统分开投票，只是规定得超过半数以上最高票者当选为总统，得次高票者为副总统。这样，69名选举人每人都投了弗吉尼亚的华盛顿一票，另外69票则投的比较分散，在剩下的11个候选人中，马萨诸塞的约翰·亚当斯因得到34票而当选为副总统。[163]

需要说明的是，这种不区分正副总统的选举方式有重大弊病，极易引起混乱。随着党派政治的出现，选举人将按党派倾向投票，同一党派的两名候选人可能得到的票数相等，如出现这种情况，总统人选将由国会的众议院来选举产生，这正是1800年出现的情形。这种总统选举的方式将在1804年为第十二条宪法修正案所改正（详细讨论见第三、十章）。

1789年3月3日傍晚，纽约民兵在位于曼哈顿南端的炮台鸣放礼炮，向旧的邦联告别。次日，纽约全市所有教堂钟声齐鸣，伴随炮台的礼炮，宣告新的联邦的降生。4月30日，华盛顿在位于华尔街与百老汇交界处的联邦大厅前宣誓就任联邦第一届总统。华盛顿在就职仪式上发表了一篇充满谦词的就职演说。他称刚刚建立的“联合政府体制”是由美国社会无数个团体经过“冷静的思考和自愿的同意”而产生的结果，呼吁联邦的成功必须依赖于有智慧的政策，保证绝不让“地方的偏见”和“党派敌意”之类的不良因素干扰和误导联邦政府。[164]

1789年4月，第一届国会在纽约开幕，首先建立了三个重要的行政部门——外交事务部、财政部和战争部（War Department，20世纪中叶与1798年成立的海军部一起为国防部所统辖）。宪法只设立了总统，并没有具体条款指示如何建立行政部门，所以国会在这方面拥有一定的任意权。但因这三个部门早在邦联时期就变相存在，建立起来相对容易。国会原还打算建立一个专门负责国内事务的内务部，但未能成功。后来国会采取权宜之计，将外交事务部改名为国务院（Depart-ment of State），责成其除负责处理外交事务外，还兼管国家档案文件，包括联邦内各州之间的通信文件等。

在讨论建立外交事务部时，国会就总统是否拥有将行政部门首长解职的权力一事进行了激烈的辩论。由于宪法在这方面没有明确规定，无规可循，故引起争论。担任众议院议员的麦迪逊认为总统有权解除部门首长的职务，无须经国会的同意。另一些议员不同意，他们认为参议院与总统应分享此权，如同总统任命的部门首长必须在得到参议院的认可之后才能生效一样。麦迪逊及其同僚则反驳说，如果总统不能独立行使解职权，他就无法有效地贯彻行政部门的意志和纪律，总统的权威就得不到部门首长的绝对服从和尊重，部门首长甚至还可能仰仗国会的介入违抗总统的旨意，造成行政部门的瘫痪。这里争论的问题实际上是制宪会议上未解决的立法与行政部门之间的权限划分的问题。最后国会决定仍依据传统习惯，将解职权交给总统使用。虽然这项原则在联邦政府初期得到承认，但在重建时期将再度引起争论并导致弹劾总统的事件（关于这个问题的详细讨论，见第五章）。

在制宪会议时，制宪代表曾打算建立一个强有力的行政部门来钳制可能出现的国会对立法权的滥用。根据宪法，总统不仅是行政首长，他也拥有一定的事实上的立法权：总统可以在提交国情咨文时向国会建议他认为是“必要的和合宜的”（necessary and expedient）立法建议，有权否决国会通过的法案，并可通过任命高级行政首长和最高法院法官来影响法律和政策。在所有这些权力中，最有分量也是最直接的总统立法权是否决权。但早期美国总统使用否决权的次数都很少。华盛顿在1791年第一次使用否决权，否决了国会提出的一项关于选举国会议员的名额分配提案，理由是不合宪。在他以后的亚当斯和杰斐逊两任政府都没有使用过否决权。

对于行政部门首脑，国会认为他们的直接上司是总统，并不要求他们对国会负责（但唯独要求掌握财政的内阁部长同时向国会和总统负责）。国会的这种要求开创了总统负责下的内阁制。起初，华盛顿只要求各部门首长定期提交工作报告，并无定期举行内阁会议的做法。但在第二届任期内，华盛顿开始经常性召集部门首长的碰头会，总统内阁会议逐渐成为惯例。

华盛顿任内的部门首长多为革命和制宪时期的领袖人物，国务卿是《独立宣言》的起草人杰斐逊，财政部长是联邦制宪运动的领衔人物汉密尔顿，战争部长是邦联国会的战争部长亨利·诺克斯，联邦政府首席检察长（Attorney-General，又译为“政府总律师”，此职位在1870年联邦司法部成立后改称为“司法部长”）是制宪会议的重要人物埃德蒙·伦道夫。华盛顿的原意是集思广益，有意吸收意见不同的各路精英入阁，但他很快意识到，这样的做法并不明智。1791年，汉密尔顿和杰斐逊在联邦政策上发生了严重的分歧，华盛顿又不能说服两人接受对方的观点，结果造成行政部门内意见不统一，并导致政党政治的公开化。这个教训很快为后来者吸取。自杰斐逊起，所有美国总统在选择内阁成员时，首要条件就是要求所有内阁成员在政见上必须与总统保持高度一致。总统通常会起用在学识和专业知识上超过自己的人担任部门首长，这些人的意见在总统做出决策时具有重要的分量，但内阁成员必须是而且只能是总统意志的绝对服从者和忠实执行者，他们不能（也不会）在任职期间公开与总统唱反调，这在后来成为美国宪政机制中行政部门的一条不成文的原则。

《权利法案》的制定与批准

第一届联邦国会也为稳定联邦政府和完善宪法起了极为关键的作用。这届国会所完成的最重要的工作是制定了《权利法案》。各州对公民权利的保护的要求和关切是有历史根源的。早在殖民地时期，虽然并非所有的殖民地居民都能得到同等的保护，但各殖民地都制定和实施了不同形式的“权利法案”。1641年建立的《马萨诸塞自由法规》是北美殖民地最早的权利法案之一，其中对殖民地中自由人的权利——包括私人财产不受侵犯、言论自由、集会和请愿权、保释权、律师咨询权、陪审团制和禁用酷刑等——作了明确的列举和规定。1682年的《宾夕法尼亚基本法》除保护上诉权利外，还加进了宗教自由权。值得特别注意的是，1682年宾夕法尼亚开创了将居民权利的保护写进政府基本法的作法。这种作法使“权利法案”在法律上获得了特殊的地位，它不再是一种由殖民地总督或议会任意处置的普通法，而成为一种对政府权力的限制。这种重视保护基本权利的传统在北美殖民地独立后更明显地表现出来。1776年，弗吉尼亚在制定州宪法时宣称该州将起草一个“权利法案”、并将其作为州宪法的不可分割的一部分。1776—1787年，至少有8个州都通过了专门的“权利法案”，其他州则在州宪法中写进了权利保护的专门条款。费城制宪会议注重建立政府模式，忽略了“权利法案”，结果使宪法在批准过程中备受反联邦党人的攻击。《独立宣言》的起草人杰斐逊没有参加制宪会议（当时他出任邦联驻法国的公使），在制宪会议结束后立即提出了“权利法案”的问题。1787年12月杰斐逊在给麦迪逊的信中指出，他非常赞成建立一个摆脱州控制的中央政府的想法，对三权分立也无异议，但他不能接受一个没有“权利法案”的宪法。他说，宗教自由、出版自由、反对垄断的自由、人身保护令状、陪审团制等“本来就是属于人民的权利，是人民抵抗地球上任何形式政府的武器”，任何正义的政府都不能对此加以拒绝。杰斐逊鼓励州在批准宪法时提出前提条件，要求在宪法中加进对公民权利的宪法性保障。[165]

麦迪逊对“权利法案”的态度经历了一个变化的过程。1788年12月，他向杰斐逊解释说，宪法没有加入“权利法案”主要是因为代表们担心如果在宪法中以肯定式宣言的形式来罗列公民的基本权利，实施起来极不现实，并会束缚联邦政府的手脚。在麦迪逊看来，强权政府不可取，滥用自由也是危险的。他认为联邦制的设计为保护人民的基本权利“设置了一个前所未有的安全机制”，可在自由与政府权威方面争取平衡。[166]但反联邦党人的意见引起了麦迪逊对“权利法案”问题的重新思考。他承认自己从来没有料到制宪会议对“权利法案”的忽略会引起如此强烈的反响。当时，除弗吉尼亚外，其他一些州（如马萨诸塞、纽约、南卡罗来纳等）也都要求在联邦宪法中加入“权利法案”。弗吉尼亚批准宪法的辩论使麦迪逊意识到，“权利法案”对巩固联邦和建立宪法的合法性极为重要。1789年，宪法得到11个州的批准后，他开始谈到新的国会中必须制定“权利法案”，这样做“可以一箭双雕，一方面满足那些善意的宪法反对者的要求，另一方面可进一步保护自由”。[167]华盛顿就任总统后也写信给已担任众议院议员的麦迪逊，表示他将支持国会制定“权利法案”。[168]

所以，当第一届国会于1789年4月开幕时，制定“权利法案”成为国会的首要议题。6月8日，麦迪逊向众议院提出了他起草的“权利法案”的议案，他的议案参考了各州的《权利法案》，也吸取了反联邦党人的一些批评意见。麦迪逊将各种提议归纳总结，形成十二条法案，提交国会辩论。国会开始打算将这些条款分置于原宪法中，后决定采用“（宪法）修正案”（Amendments）的方式将其补入原宪法。根据宪法，宪法修正案如由国会提出，必须首先经国会两院各自三分之二的多数通过、再由联邦内四分之三的州批准之后，才能生效。宪法修正案一旦生效，则具备与宪法原文同等的崇高性和效力。十二条宪法修正案的提案在国会通过后，交由各州批准，结果其中的十条得到10个州的批准。1791年12月15日，被批准的十条宪法修正案正式被加进了原联邦宪法，成为第一条至第十条宪法修正案，尽管这些“法案”（bills）已经成为宪法法，但它们仍被通称为《权利法案》，与英国“光荣革命”中建立的《1689年权利法案》的称谓遥相呼应。

《权利法案》的主要内容包括：禁止国会对宗教问题立法，禁止国会立法侵犯和限制人民的言论、新闻、和平集会以及向政府请愿的自由（第一条）；人民拥有持有和携带武器的权利（第二条）；未经主人允许，军队不得在和平时期进驻民房，战时占用民居需经法律程序（第三条）；人民的人身、住宅、文件和财产不得受到无理的搜查和扣押，在没有可能成立的理由和没有详细说明搜查和扣押的地点和人物时，不得发出搜查和扣押状（warrants）（第四条）；禁止轻易和随意对任何人判以死罪或重罪（战争情形除外），任何人不能被迫自证有罪（即不能逼供取证），不经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由和财产，私有财产在未给予公平赔偿时不得被充公使用（第五条）；在刑事诉讼中，被告有权得到当地公正陪审团的迅速和公开审判，并有权被告知控告的性质和理由、与原告对质、争取于自己有利的证人出庭作证以及得到律师的辩护（第六条）；一般情况下，联邦法院不得重新审查经陪审团裁决的事实（第七条）；禁止要求过多的保释金和处以过重的罚金，禁用残酷和非常的惩处方式（第八条）；本宪法未列举的由人民保留的其他权利（rights）不得受到否认和轻视（第九条）；宪法未授予联邦政府的、也未禁止各州使用的权力（powers），由各州或人民保留（第十条）。

《权利法案》列举的基本权利实际上来源于英国普通法和殖民地时期权利的积累。从这个意义上看，《权利法案》是对北美殖民地权利传统的继承。虽然各州的宪法都明确宣称保护这些权利，但在联邦宪法中逐一列举这些权利却有着特殊的宪法意义。《权利法案》的加入没有削弱原宪法的原则，反而保证了获得所有州对宪法的支持。另一个重要意义是，殖民及革命时期建立的所谓“天赋人权”通过《权利法案》转换成了人民的宪法权利，从而完成了美国革命的另一个原始目的：维护殖民地居民的基本权利。我们也许可以把这个过程称为所谓“天赋人权”的实证化、现实化和具体化的过程。我们注意到，《权利法案》对权利的列举不是采用肯定语式，而采用否定语式，即不准联邦政府侵犯或剥夺人民的这样或那样的权利，而不是说人民拥有这样或那样的权利。这种语式上的安排充分表现了18世纪末美国人的政府观：政府的权力必须受到限制，而首先要受到限制的是联邦政府的权力。

从国家制度和公民群体构建的角度来看，《权利法案》实际上是向美国公民权利的统一化和标准化方面迈出的重要步骤。通过《权利法案》，美国公民的权利有了全国意义上的实质性内容，有利于构建一个权利统一的公民群体，消减州主权的负面作用。但《权利法案》制定者的初衷正好与这种思路相反。他们要抑制和限制的不是州政府的权力，而是联邦政府的权力。在处理联邦政府与人民权利的关系时，《权利法案》带有产生它的时代的偏见，即只注重防止和限制联邦政府对人民基本权利的侵犯，而忽视了另外一种可能，即州政府也可能侵犯和剥夺人民的权利，而当州政府侵犯或剥夺人民权利的时候，联邦政府应该、而且必须以保护人民的宪法权利的名义限制州的公民权利管辖权，制止和改正州对美国联邦公民的权利的剥夺。虽然第九、十条宪法修正案隐含了这方面的内容（如第九条宪法修正案称，凡未被宪法列举的[人民]权利不能被视为剥夺人民拥有的这些权利的理由；第十条宪法修正案称，未经宪法明确授予合众国的权力和未被州所禁止的权力将为人民所保留；换言之，在可能的情况下，人民完全有可能授权联邦政府来保护自己的公民权利，从而抵制州政府对自己作为美国公民的权利的剥夺和侵犯），但联邦政府对美国公民的权利进行保护的宪法理论和宪政机制还要等到1868年第十四条宪法修正案加入宪法后才能产生（详细讨论见第五章）。

联邦制宪的历史意义

《权利法案》之所以如此设计，受制于当时美国的政治和法律环境，是对反联邦党人的意见的一种妥协。事实上，整个联邦宪法本身从头到尾就是一个不同派别和利益集团谈判和妥协的结果。宪法是为了解决具体的、现实的、迫切的宪政危机而制定的。制宪的过程就是一个利益谈判的过程。联邦宪法并没有解决美国面临的一切问题，甚至也没有根除邦联体制留下的矛盾。尽管如此，1787年制定的美国联邦宪法在美国历史上的重要性是其他事件无法取代的。它对世界宪政发展的影响也是深刻和久远的。

总结而言，在下列几个方面，联邦宪法为美国的发展和宪政传统奠定了坚实耐用的基础：

首先，联邦宪法创造了一个崭新的美国政府体制，第一次将联邦制、政府权力制衡及人民主权等抽象理论变成了现实。联邦宪法的制定证实了汉密尔顿等人笃信的理想主义观点：人类可以依靠理性的意识和能力来选择和建立一个较为合理的政府，而并不一定只能无可奈何地依赖机缘巧合或通过诉诸武力来建立政府。联邦宪法的建立为美国社会各种利益的竞争和发展提供了新的渠道，使利益之争有了不同的形式和意义。

其次，联邦宪法的制定为使美国转变成一个现代意义上的民族国家准备了条件。制宪和批准宪法的过程是一个利益讨价还价的过程，同时也是一个对美利坚民族的政治原则和理念进行讨论和锤炼的过程。在这个过程中，那些平时抽象的概念——包括共和政体、人民主权、限权政府、公民权利、自由与平等——因与实际的政治机制相联系而被普及化、大众化、日常生活化了。它们不再是高不可攀的抽象理论，而是日常的政治实践。当制宪时期使用的政治思想和言辞加入了实际的内容和形式时，这种思想便成为了一种强有力的意识形态，将对美国政治文化的发展发挥重要的作用，尽管在宪法制定的时期，这种意识形态还只能为十分有限的一部分美国人所分享和欣赏。

第三，联邦宪法为当时被排斥在美国政治体制之外的群体争取平等和自由奠定了宪政基础。宪法在阐述政府的目的时，使用了意义“中性”的原则（如“建立一个更加完善的联邦”“树立正义”“确保国内安定和平”“促进公共福利”以及“得享自由”等），这些原则话语貌似平淡普通，但却具有极大的延伸性和通用性，具有丰富的解释空间和余地，因此成为一系列时效性长和包容度高的宪政原则，不仅为制宪时代的美国政治精英（包括联邦党人和反联邦党人在内）所认同，也被后来不同历史时期中不同群体的美国人——包括那些在此刻被排斥在政治社会之外（如穷苦和无产白人、妇女、自由黑人等）和那些甚至没有合法的公民地位（如黑奴和印第安人）的美国人群体——为争取自己的权利而采用。采用这些原则的过程也是认同、修正、充实和更新这些原则的过程。这些“宪政原则”与联邦宪法所建立的多元化决策和权力制衡机制为改革力量挑战美国宪政中的不合理现象提供了必不可少的政治和体制资源，虽然这种挑战需要经过长期的艰苦努力才能够获得成功，并且在成功之后还可能出现反复。

第四，宪法的制定和批准使宪法的崇高地位得以确立，使宪法本身的法律含量发生了质的变化。宪法不再是一种与其他法律分量相等的法律，而是国家组成的根本法，是国家其他法律制定和执行的准绳。宪法不仅取代了旧时英国普通法的地位，而且将“自然法”（Natural Law）通常所包含的那种崇高的、不允许被世俗政体任意篡改和侵犯的、近乎神圣的权威移植到自身，使其成为了可以操作和实践的、具有现实和即时效力的实证法（positive law）。当然，联邦宪法的崇高地位和不可动摇性还必须经过后来一系列历史实践——包括政党政治和内战——的冲击才能真正地建立起来。但是，美国人（或者说，拥有政治权利的美国政治精英们）对联邦宪法的建立和批准投入如此巨大的热情，展开如此严肃的争论，赋予如此执著的信仰，表明他们对宪法的性质和地位的认知，早已大大超过他们对英国宪政和对殖民地时代基本法的尊重。

在肯定联邦宪法历史意义的同时，我们也应认识到制宪者们（包括后来反对和支持宪法的人们）当时并不着意建立一个现代意义上的民主政体。反联邦党人反对宪法并不是因为宪法没有赋予当时众多的美国无产者平等的投票权，也不是因为美国黑人的人权还在继续遭到剥夺。联邦党人和反联邦党人都不是现代意义上的民主派，两者都没有、也拒绝考虑全面地平等地给予所有的美国人平等的政治和经济权利。制宪者中的大部分人是美国社会的精英分子，也是大财产的拥有者，他们深知政治权利的不平等正是基于经济地位、知识占有和社会影响诸多方面的不平等。

联邦宪法在几个重大问题上存在严重的隐患。最大的问题是奴隶制问题。制宪会议在奴隶制问题上的三项重大妥协保证了联邦宪法的产生，但却为宪政的发展埋下了一颗定时炸弹，随着南北经济发展差距的加大，围绕奴隶制与自由劳动经济的冲突将升级。与之相关的是联邦制运作的规则问题，尤其是州和联邦政府的权力分割问题。宪法虽建立了中央政府的权威，但联邦的主权仍然处于事实上的分裂状态，联邦和州政府虽有自己的权力范围，许多问题仍需要它们之间的协商与配合，但因为联邦政府的利益由地方和州的利益组成，各种利益交错，致使州与联邦都不能任意左右另一方。在一些重要问题上——包括奴隶制、联邦公民的资格和权利、联邦和州政府的“共和”形式和性质的定义、州是否有权退出联邦、联邦政府是否有权保护公民权利——联邦与州之间、州与州之间无法达成必要的妥协。

1787年的联邦宪法建立了一种可供不同利益集团进行利益交换和妥协的机制，但这种机制不可能也无法无限制地允许和容忍体制内的利益冲突，尤其是在各种利益集团的力量和质量发生了重大变化的情形下。如果利益集团的冲突变得不可调和，宪法的崇高性便将受到挑战，原有宪政秩序中的妥协机制将受到破坏乃至完全失效，这时美国的宪政就必须重建，这正是美国内战和重建时期发生的情形（详细讨论见第四、五章）。

约翰·马歇尔是美国联邦最高法院第四任首席大法官，任职长达34年（1801—1835）。1803年，马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决，明确宣示了联邦最高法院有权解释宪法，由此衍生的“司法审查权”的宪法原则对此后美国宪政秩序的发展与转型起了至关重要的作用。

图片来源：http：//www.supremecourthistory.org/history-of-the-court/chief-jus-tices/john-marshall-1801-1835/