一 何为法学？

我听说过这样的故事：一个学生以政府信息公开为题材写作毕业论文，但他写的不是国家秘密应当如何界定、申请资格应当如何认定之类的问题，而是讨论“政府信息公开为什么这么难”。指导老师认为写得相当不错，但在答辩环节被卡住了，原因据说是：“这根本不是法学论文。”呜呼！

有好多次了，听学生谈起一个挺有创意的论文选题，随后又担心起自己的选题“不算法学论文”，到时候过不了。我一边安慰学生，现在老师对这个问题的看法很开放了，只要大体上算法学论文就行；一边自己也纳闷：“到底什么是法学论文？”

我当然知道，法学是研究法律现象的学问。但什么是法律呢？我们最常用、最熟悉的词，往往是最令人困惑的词。

（一）法律帝国的疆域

关于法律的一个正统定义是：“法律是国家制定或认可并由国家强制力保障实施的行为规范。”这一定义大体上代表了当前学界对法律的一般认识。它包含着深刻的法学理论，也引发了许多法理的纷争。这里无意辨析法律的概念，而主要从法学论文写作的角度讨论被常识的法律概念所遮蔽的东西。

一个概念有它的核心含义。不管人们如何定义法律，在法学院的课堂上所讲授的、在法学刊物上所讨论的，主要是国家机关运作所遵循的规则，特别是法院审判所适用的规则。这一块是法律体系的核心区块，是法律世界的CBD（中央商务区）。

在法律CBD的边缘，还有一些与特定社会的法律运作密切相关的制度。例如，虽然法学研究通常是以本国现行法律为主要对象，但外国的法律和以往的法律因其对现行法律的借鉴作用或者继承关系，而被纳入法学研究的范围。这就是比较法学和法律史学。又如，虽然法庭是“法律帝国”的中心，诉讼是法律运作的典型场景，但调解、仲裁、信访乃至私力救济等替代性纠纷解决机制（ADR）得到了法律界的广泛关注，并且因立法调整堂而皇之地成为法律的一部分。

对法律的理解也随着法律职业的变迁、法学院培养目标的改变而改变。在我读大学的时候，犯罪学、侦查学、法医学、会计学也是法律系课表上的必选科目，因为我们的职业预期就是进公检法司，“办案子”。今天，世界贸易组织法、国际环境法、公司并购、法律谈判等成为一些法学院广受欢迎的课程，因为学生的职业预期是成为国际商务律师，“做案子”。

虽然法律的概念一再扩展，仍有许多可以称为法律的现象不在上述CBD之内。人类学家发现和探索“初民的法律”^[2]，今天一些法社会学者关注了“民间法”或者“习惯法”^[3]，一些法律学者开始研究“软法（soft law）”。^[4]我们可以用同样的视角，关注人类社会中一些具有类似功能的社会规范。例如，一个清华学生曾经把目光投注于“水木清华BBS”这一虚拟社区，研究其中解决社区用户纠纷的“仲裁”机制如何形成和运作。^[5]类似地，老师如何给分、“保研”如何确定、学生会如何选举、“占座”是否允许，校园里的哪样事情不涉及规则呢？

这样看来，凡是涉及人类社会组织规则的，都可以理解为法律帝国的疆域，都可以作为法学研究的对象。

（二）法律讨论的视角

即使在国家机构运作的层面上，传统的法学研究也是集中在法院，论文讨论的问题多数是假定法院正要解决的问题，论文作者也是以法官的视角来看待和讨论问题的。甚至，只有法官适用或者宣示的东西，才被认为是法律。这一视角在很大程度上是有效的。确实，在一个法治国家里，纠纷往往要上法院解决；理论上，也只有在法院才能得到最终解决。法庭是法律辩论的典型场景，法院也是最讲“法”的地方。

但这一视角是有局限的。在法官的视角之外，还存在着看待法律的其他视角。

首先，是“立法者”的视角。法官的主要职责是解释法律，而不是批评法律。即使法律有不完善，法官所能做的是“熨平法律织物上的褶皱”（丹宁法官语）；对法官来说，法律不是嘲笑的对象。但是，对于法律改革者来说，他们完全可以挣脱特定法律规范的羁束，而寻求法律制度的完善。不单人大和政府中的官员在起草和审议法律时持有这样的视角，关注法律改革的学者也持有这样的视角。在各种法律刊物中，讨论立法的论文占据了一个很大的比例。虽然官方宣布社会主义法律体系已经形成，但法律的立、改、废将是一个长期的任务，对相关问题的研究也将是法学永远的课题。

其次，是“决策者”的视角。一个恭谨的行政官员在做决策时，自然要考虑法律的约束，但法律只是他的考虑因素之一。因为，他的目标是作出最优的决策，而不仅仅是一个合法的决策。很多时候，法律不能告诉他最优的决策是什么；法律可以帮他从众多选项中排除某些选项，却不能帮他最终确定选项。这种视角的讨论在传统法学中很少见到，甚至被认为只是一个公共政策的问题而不是法学的问题。但随着对行政规制研究的深入，以行政行为合法性为中心的传统法学很难有效回应现实需求，公共政策的讨论开始“杀入”法学领域。法学研究（特别是行政法学研究）从“捍卫法治”转向“寻求良好治理”，一小批年轻学者脱颖而出，并展示了一个充满生机的未来。

第三，是“观察者”的视角。法官埋头审案，却不大有时间去追索这些案件与社会的复杂关联。法官决定一个杀人犯的死与不死，却无需细究他成长过程中促使他走上犯罪道路的因素，也无需理会他杀人后的心路历程（这通常属于犯罪学乃至文学作品的范围）。法官考虑这个案件是否应当受理，却不大关心法院受理的都是哪些类型的案件，还有哪些案件是不会进入法院之门的。一个法学家可能虚构并津津有味地讨论“洞穴奇案”^[6]，却不去考虑这样的案件一百年也碰不上一个。相反，一个观察者的视角就是在一个大的社会背景和历史背景中去理解各种法律现象的意义，揭示它的规律。法律史学、法律社会学，基本上就属于这种视角的研究。

上述几种视角的区别，可以拿刑讯逼供问题的研究来说明：法官关心的是，警察的讯问是否构成刑讯逼供，以及所取得的证据在具体的刑事案件中是否可以采用；立法者关心的是，法律是否应当明确禁止刑讯逼供，以及刑讯逼供所取得的证据是否一律不得采用；决策者所考虑的是，如何既能逐步控制和减少刑讯逼供，又能保障刑事侦查有效开展；观察者关心的是，刑讯逼供在实践中为何屡禁不止、新的立法出台后是否能够得到遏制。一个特定的研究者，可以卷起袖子，力陈己见，think like a lawyer，也可以袖手旁观，做一个中立的描述和评价者；但他必须清楚自己所采取的视角，包括这种视角的优势和局限。

（三）法学研究的方法

如果法律就是法官审理案件所适用的规则，那么，法学研究主要就是引用和解释法条（在普通法国家则主要是梳理和检讨判例）。直到今天，法律解释仍然是法学研究的一个基本主题，援引法条、案例和学说进行法律论证仍然是主流的研究方法。一些冠以“法学方法论”之名的著作，主要就是探讨法律解释的方法，与“法律解释学”几可互用。^[7]

但由于法律问题和讨论视角的多元化，法学研究方法也越来越多样了。在传统的政治哲学和法律教条之外，社会学、经济学、政治学甚至法律与文学研究方法的引入，在很大程度上改变了法学研究的面貌。北京大学苏力教授大力倡导这种以社会科学方法进入的法学研究。^[8]他创办的法学集刊《法律和社会科学》，已成为跨学科法律研究的一个平台。

本书第四讲将会专门讨论法学论文的论证。这里先简单介绍一下法学院学生可能不太熟悉的几种跨学科研究方法。

1.法律社会学

法律社会学（sociology of law）是第二次世界大战之后兴起的一门法学与社会学的交叉学科。它把法律看成一种社会事实（而不仅仅是规范），致力于观察和描述法律运作的实际过程，揭示特定法律现象的原因、功能及其发展逻辑。法律社会学提醒我们注意“现实中的法律”与“书本上的法律”之间的差异，主张从社会现实的角度去理解和讨论法律。^[9]

在中国，也有一些学者偏爱法律社会学的研究，或者用法律社会学方法去描述和揭示法律的运作。^[10]应星教授《大河移民上访的故事》，讲述了大河电站移民集体上访所引发的冲突，揭示了上访的移民与维稳的政府所共享的政治权力及其运作机制。书中概括的政府为摆平上访先后采取的不同手段——“拔钉子”、“开口子”、“揭盖子”——正是当代中国“维稳政治学”的生动写照。^[11]苏力教授的《送法下乡》，主要运用社会学的视角，考察送法下乡、法院行政、审判委员会等中国基层司法的制度运作，揭示了为传统法学所忽视的基层司法的技术和知识问题。^[12]

我本人曾经解释行政诉讼的撤诉率为什么居高不下，分析行政诉讼受案范围如何在法律没有修改的情况下逐渐扩大，以及正当程序原则作为一个舶来品如何在司法实践中落地生根。^[13]我指导的一个学生，分析了王胜俊法院时期官方媒体所塑造的“好法官”是什么形象。^[14]这些也可以算法社会学研究方法的一个尝试。

2.法律经济学

法律经济学（law and economics，or economic analysis of law）是近半个世纪发展起来的一门法学与经济学的交叉学科，主要是用经济学的视角和工具分析法律问题。经过多位学者的大力介绍，法律经济学在中国现在获得广泛的认知，并出现了一些相当出色的研究个案。

张维迎、邓峰应用信息经济学理论，对中国古代长久存在的连坐、保甲制度及其蕴含的激励机制和连带责任作了剖析。文章认为，在早期国家控制能力低下、信息严重不对称的情况下，连坐和保甲制度属于一种强有力的激励方式，对维护国家统一和社会稳定起到了重要作用。文章进而提出，信息成本是决定法律制度有效性的主要因素，法律制度应该随信息成本的变化而变化。^[15]

耶鲁大学埃里克森教授研究了中国古代的典权制度和中国当代的土地使用权制度，认为这两者排除绝卖或者固定期限的特质构成的“复杂地权”，不利于经济发展。而简明的永久私有地权的诸多优点之一，是它能够得到非正式的社会规范的支持，从而不那么依赖于有效的法庭。^[16]

3.政治学与法学

政治与法律天然紧密联系。在中国，不但“政法”一词到处可见，“政法法学”，即利用经典文献、官方报告、领导讲话之类的政治话语论证法学命题，一度成为主流的法学研究范式。^[17]但随着政治学本身的发展，政治学与法学的联系开始呈现新的面貌，特别是带有思辨色彩的政治哲学（political philosophy）和具有实证研究倾向的政治科学（political science）为法律科学注入了新的活力。

北大的陈端洪教授坚信宪法学研究中存在政治的逻辑，倡导从政治角度研究宪法。他批评，规范宪法学无视中国共产党领导这个最基本的政治现实和宪法原则。他认为应当追问的是，中国共产党如何获得人民的授权？在一系列文章中，他从制宪权切入，论证了为中国现行宪法所确认的政治秩序的正当性问题。^[18]他的这些研究被一些同行归纳为“政治宪法学”。

还有一些研究则从政治科学的角度，讨论了诉讼、复议、信访制度的功能。汪庆华《政治中的司法》一书，集中阐述了行政诉讼“多中心主义司法”的特征。作者认为，作为一种正式的行政纠纷解决机制，行政诉讼为民众提供了争取权利、实现正义的平台；但行政诉讼作为控制国家权力的制度安排，被移植到中国之后，也存在着幅度巨大的重构、调整和变异。^[19]从政治科学的角度讨论法律问题，与法律社会学研究在方法上基本一致。

4.法律与文学

法律与文学似乎两不相干。但如果稍微留意一下，会发现文学作品中对法律制度及其运作的描述是大量的。这些描述虽然不属信史，却大大丰富了我们对法律的理解和想象，甚至进一步塑造了我们的法律观。在文史研究领域，存在所谓“诗史互证”的现象，陈寅恪的《元白诗笺证稿》、《柳如是别传》都是诗史互证的典范。可见，以文学作品为素材进行法律研究也不是什么荒诞的事。

在西方，法律与文学运动大约是20世纪70年代开始从法学院内部发展起来的。在中国，近年也有一些学者尝试进行法律与文学的研究。强世功教授曾经写过《文学中的法律》，以《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为分析对象，分别讨论了三部戏剧中的法律问题，揭示女权主义法律观的内在矛盾。^[20]苏力教授《窦娥的悲剧》一文，以中国传统戏剧为材料，对古代司法中的证据问题做了分析。文章认为，窦娥的悲剧不是官员的司法道德问题，而主要是由于裁判者的认知能力有限和古代社会科学技术不发达。文章还分析了当代语境中的“铁证如山”、“无罪推定”、“刑讯逼供”等法律问题在历史场景中的意义。^[21]更多相关作品，汇集在他的《法律与文学》一书中。^[22]类似地，苏力以及其他多位学者对电影《秋菊打官司》做了反复的解读和分析。^[23]

顺着这样的思路，谁又能说，讨论《水浒传》、《西游记》或者金庸武侠小说中法律与秩序的文章，不是“法学”文章呢？