第三章 抵押

第一节 抵押和抵押物

27【用益物权抵押】【抵押人可以用益物设定抵押】

抵押人可以用益物设定抵押。在自愿、公平、等价有偿基础上签订的用益物权抵押合同既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。（汇通支行诉富利达公司案，法案例（1998）2-72）

本案当事人约定的担保合同，其标的是富利达公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权、出租权，系用益物权。《中华人民共和国担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中，用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。富利达公司不是富利达地下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权。其抵押给汇通支行的，仅仅是富利达地下商贸城的长期管理权和出租权。但是，该公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。

将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止，而且富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第三十四条关于“依法承担并经发包方同意抵押的荒地使用权”可以抵押的规定相类似。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条以及第五十五条的规定，富利达公司与汇通支行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。（汇通支行诉富利达公司用益物权抵押合同纠纷案，1998年第2期第72页）

28【转让抵押物】【转让抵押物时应当履行通知抵押权人和告知受让人的义务】

抵押权是以确保债务清偿为目的设立的物权，是依附于主债权而存在的从权利。主债权消灭，抵押权亦消灭。抵押权设定后，抵押人并未丧失对抵押物的所有权。但抵押人向他人转让抵押物时，应当通知抵押权人，并告知受让人抵押情形。（百花公司诉浩鑫公司案，法案例（2006）3-38）

担保法第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”据此可以认为，抵押权是以确保债务清偿为目的设立的物权，是依附于主债权而存在的从权利。主债权消灭，抵押权亦消灭。抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，而所有权中就包括了对物的处分权。抵押人并非不能向他人转让抵押物，只是应当在转让时履行通知抵押权人和告知受让人的义务。（百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案，2006年第3期第38页）

29【抵押人变更】【抵押登记未作变更，因资产置换和工商登记变更后的主体为抵押人】

抵押权设定后，相关物权登记未作变更。原抵押人因资产置换和工商登记变更的，变更后的主体为现抵押人。（中国长城资产管理公司济南办事处诉山东省济南医药采购供应站等案，法公字（2008）第1-23号）

本案各项抵押权设定以后，相关物权登记均未变更。小鸭股份公司是本案抵押担保物权设定时的抵押人，因资产置换和工商登记变更，名称现为重汽济南卡车公司，也因抵押权证上的各项内容均未办理变更登记，故抵押担保法律关系中的抵押人名义上仍应为重汽济南卡车公司。故长城公司关于重汽济南卡车公司是东郊工行抵押权上的抵押人的上诉理由成立，本院予以支持。（中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第153号，2008年第1期第23页）

30【自有房产抵押登记】【是否就国有土地使用权另行办理抵押登记不影响自有房产抵押合同的效力】

房产抵押及抵押登记行为发生在《物权法》施行之前的，应当适用当时的法律法规规定。对自有房产设定抵押，不涉及国有土地使用权一并抵押的情况，抵押人是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续，不影响房产抵押合同的效力，抵押权成立。（中国长城资产管理公司济南办事处诉山东省济南医药采购供应站等案，法公字（2008）第1-23号）

医药采购供应站于2003年2月20日与槐阴工行签订《最高额抵押合同》，明确约定医药采购供应站仅以自有房产设定抵押，随后亦仅在当地房屋管理部门办理抵押登记，这些行为均发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，应当适用当时的法律法规规定。上述《最高额抵押合同》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，且该合同抵押人医药采购供应站所抵押的房屋系该供应站的自有房屋，所抵押登记的部门为济南市房产管理局，符合《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，故抵押人医药采购供应站是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力，本院认定该《最高额抵押合同》合法有效，抵押权成立。

本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，该事实与上述《批复》规定的情形不符，原审判决以该《批复》为依据认定本案《最高额抵押合同》无效不妥，本院予以纠正。（中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第153号，2008年第1期第23页）

31【土地抵押登记】【以划拨方式取得的国有土地使用权与其上建筑物一并设定抵押的，应当履行法定审批手续】

当事人在订立合同时约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，应当对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。（中国长城资产管理公司济南办事处诉山东省济南医药采购供应站等案，法公字（2008）第1-23号）

本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《批复》）第三条规定“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。（中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第153号，2008年第1期第23页）

32【主债务协议效力】【未办理土地抵押登记，并不影响主债务协议合法有效】

土地抵押未向有关部门办理抵押登记，仅不发生对抗第三人的法律效力，并不影响主债务协议合法有效。（陆丰市陆丰典当行诉陈卫平等案，法公字（2008）第4-34号）

尽管陈卫平向典当行借款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押，但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人的法律效力，并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效。（陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案，【2006】民二提字第10号，2008年第4期第34页）

33【抵押财产】【房屋的改扩建与装饰工程不能单独成为抵押财产】

房屋的改扩建及装饰工程由于不能脱离房屋独立存在，不能单独折价或变卖实现抵押权，因而不能单独成为抵押财产，对其设定的抵押无效。（中国信达资产管理公司成都办事处诉四川泰来装饰工程有限公司等案，法公字（2008）第10-27号）

娱乐公司对租赁房屋的改扩建及装饰工程若拆除即丧失经济价值，不能脱离原房屋独立存在，也不能单独折价或变卖实现抵押权，娱乐公司不经房屋所有人同意无权对其处分，且租赁合同亦未约定房屋所有人在收回出租房屋时对装修部分予以补偿，故改扩建与装饰工程不能成为抵押财产。改扩建与装饰工程抵押无效，抵押权未设立。（中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案，【2008】民二终字第55号，2008年第10期第27页）

34【流动资金担保】【未限定借款用途，债务人将借款用于支付到期债务，担保人仍应承担担保责任】

担保人在合同中承诺为债务人“流动资金”借款提供担保，未对借款用途加以限制的，债务人将借款用于支付到期债务，并未超出担保人的担保范围。（中国农业银行长沙市先锋支行诉湖南金帆投资管理有限公司等案，法公字（2009）第1-25号）

本案当事人分别持有的借款合同中虽然部分内容有出入，但当事人对各自持有的合同本身的真实性不持异议，不妨碍合同成立的事实认定。金霞公司主张免除其担保义务的主要理由是其持有的借款合同中借款用途系“流动资金”贷款，与农行先锋支行持有的借款合同上借款用途为“流动资金贷款借新还旧”不同。企业流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。金霞公司同意为金帆公司“流动资金”借款提供担保，金帆公司将借款用于支付到期债务，并未超出金霞公司的担保范围。金霞公司、金帆公司与农行先锋支行之间在本案合同签订之前已签订过其他的借款抵押合同，金霞公司对于金帆公司在农行先锋支行是否存在尚未偿还的债务是明知或者应当知道的。如果金霞公司不愿意为金帆公司用于偿还债务的借款提供抵押，应当在合同中明确加以限制。金霞公司在本案合同中笼统地承诺为金帆公司“流动资金”借款提供担保，未对金帆公司的借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则。（中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案，【2007】民二终字第33号，2009年第1期第25页）

35【事后抵押】【事后抵押是债务人在清偿债务时损害其他债权人合法权益的恶意行为】

事后抵押，是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，从而丧失履行其他债务的能力，损害其他债权人合法权益的抵押。事后抵押行为被确认无效后，抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。（中国光大银行诉内蒙包头华达合资卧具装饰厂等案，法公字（2010）第2-39号）

如上所述，华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。（中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案，【2008】民二终字第135号，2010年第2期第39页）

第二节 抵押的效力

36【转让抵押物】【未通知抵押权人且未告知受让人转让物已抵押的转让抵押物行为并非绝对无效】

抵押人在未通知抵押权人且未告知受让人转让物已经抵押的情形下，转让已办理登记的抵押物的行为并非绝对无效。如果受让人在得知受让物上有抵押权后代替抵押人向抵押权人清偿了全部债务使抵押权消灭，抵押人转让已办理登记的抵押物的行为可以有效。（百花公司诉浩鑫公司案，法案例（2006）3-38）

担保法第四十九条的立法目的是保障抵押权人享有的债权能够实现。该条第一款虽然规定了“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第六十七条第一款还规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”据此可以认为，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，抵押人转让已办理登记的抵押物，该转让行为并非绝对无效。如果受让人代替抵押人向抵押权人清偿了全部债务，使抵押权消灭，那么转让行为可以有效。在抵押权人的债权实现后，即丧失了担保法第四十九条第一款的适用前提。遵初39号判决已确认《资产折换协议书》及其补充协议有效，黔高16号判决维持原判，这两份判决已发生法律效力。在本案中，受让人、被告浩鑫公司根据生效民事判决，代抵押人百花公司履行了还款义务，抵押权人遵义工行的债权得到实现，抵押权从而消灭，限制抵押财产转让的权利瑕疵不复存在，故对百花公司的这一诉讼理由不予支持。（百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案，2006年第3期第38页）

37【主张转让无效的权利】【是否行使主张转让抵押物行为无效的权利，应当由抵押权人或者受让人决定】

抵押人未通知抵押权人且未告知受让人转让物已经抵押即转让抵押物，主张转让抵押物行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人。是否行使主张转让抵押物行为无效的权利，应当由抵押权人或者受让人决定。（百花公司诉浩鑫公司案，法案例（2006）3-38）

能够援引担保法第四十九条第一款的规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人。是否行使这一权利，应当由抵押权人或者受让人决定。在担保法第四十九条中，抵押人只有通知、告知、提供相应担保、清偿担保债权等义务，没有据以起诉抵押权人或者受让人的权利。只要抵押人本着诚信原则，依法履行这些义务，他人合法权益就不会受到侵害，从而也不会发生纠纷。作为抵押人，上诉人雪清公司在转让抵押财产时不履行法定的通知、告知义务，转让抵押财产后，仍然不履行清偿债权的义务，却执意援引担保法第四十九条第一款来主张转让无效，以达到依法不应达到的毁约目的，其行为不是维护法律。只要抵押权能消灭，无论是在消灭前还是消灭后提起本案诉讼，雪清公司的诉讼请求均不应满足。（百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案，2006年第3期第38页）

38【担保审批】【未经审批的外汇担保无效】

抵押担保须办理审批手续的，应当及时办理相关手续。根据国家的外汇管理制度应办理审批手续的外汇担保未经审批，应视为无效。（农银财务有限公司诉广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司案，法公字（2007）第2-27号）

根据《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的规定，外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记。未经审批的外汇担保违反我国外汇管理制度，应认定无效。（农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案，【2004】民四终字第23号，2007年第2期第27页）

39【外汇担保过错】【债权人和担保人对未经批准致使外汇担保合同无效均具有过错】

应办理审批手续而未办理导致抵押担保合同无效的，债权人和担保人均具有过错，不能仅以审批手续的实际办理主体未办理致担保合同无效为依据令该主体承担责任。在主合同有效而担保合同无效的情形下，债权人和担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（农银财务有限公司诉广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司案，法公字（2007）第2-27号）

根据担保法司法解释的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错是正确的。根据担保法司法解释第七条的规定，在主合同有效而担保合同无效的情形下，“债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，据此，原审法院判决担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任并无不当。（农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案，【2004】民四终字第23号，2007年第2期第27页）

第三节 抵押权的实现

40【抵押权的实现】【当抵押人不是主债务人时，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权】

抵押担保是物的担保，当抵押人不是主债务人时，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。（中国长城资产管理公司济南办事处诉山东省济南医药采购供应站等案，法公字（2008）第1-23号）

抵押担保是物的担保，当抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。（中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第153号，2008年第1期第23页）

41【优先受偿权】【抵押权人有权就破产债务人的抵押物优先受偿】

债务人破产的，抵押权人就抵押物享有优先受偿权。但抵押权人只能在抵押物被变卖或拍卖的价款范围内行使优先权。（中国长城资产管理公司济南办事处诉山东省济南医药采购供应站等案，法公字（2008）第1-23号）

在本院认定上述《最高额抵押合同》有效后，抵押权人长城公司济南办事处可以依据破产法的有关规定向医药采购供应站破产案件管理人提出行使优先权的申请，但该权利应当在医药采购供应站所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款（不含房屋所占用的土地使用权价款）范围内予以实现，且最高限额不得超过该抵押合同所约定的最高限额1200万元。（中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第153号，2008年第1期第23页）