第二章 金融消费者保护法理论

第一节 消费者保护法的基本原理

一、消费者保护法的由来

消费者作为一个法律概念经历了从无到有的过程。

私法自治以社会成员的地位互换性为前提。某一社会成员在此时可以是买方，在彼时又变成卖方；他可能成为金钱的贷出者，也会成为向他人借入金钱者。根据传统私法自治的理论，在私法领域，每个人可以依其自我意志处分其有关私法事务。私法自治的精神在于“个人自主”，个人既能自主决定，同时也应对其行为“自我负责”。例如在买者与卖者的关系上，适用“买者自负”（caveat emptor）原则。该原则坚持买者在购买时对商品的缺陷应给予充分的注意，自己判断商品的质量及用途，自己承担风险。

直至20世纪后半期，随着现代工业的发展、商品与服务日趋复杂，社会成员的“地位互换性”逐渐丧失——个人之间的小规模交易只在小范围内存在。人们对商品和服务真实情况的判断越来越多地依赖销售者、制造者和服务提供者的诚实、技能及专业知识，日常生活所需消费品的供给方与购买方出现分化，并且大部分社会成员都归属到后一类之中，从而形成消费者与经营者两大群体。生产者、经营者向市场上提供日益繁多的各类商品和服务，消费者则通过市场获取所需的消费资料，后者对前者的依赖也就从此开始。在简单商品经济阶段，因为双方都是自然人，经济实力可以相当，并且市场上的商品内容比较简单、技术含量不高，买方根据日常生活经验即可以做出判断并与卖方讨价还价。此时，损害买方利益的情况虽有发生，但是尚未形成普遍的社会问题。工业革命后，企业、公司等现代经济组织开始出现，经营者与消费者之间的力量均衡迅速被打破。经营者相对于消费者而言，拥有强大的经济实力、严密的组织结构，特别是专业化的人才、知识和技术。而机器化大生产使得商品充斥市场，人类科技和经济的进步又不断催生出高技术水平的新型消费品，消费者面对这些包装和构造复杂的商品，不得不依赖于经营者提供的信息以及对经营者的信任做出交易判断。

当经营者与消费者的利益冲突与矛盾激化到一定程度时，消费者运动便应运而生了。通常认为消费者运动发端于美国。1933年经济危机令美国陷入经济大萧条，物质的匮乏也使得假冒伪劣商品充斥于市场，这让消费者饱受其害。为了能够与经营者进行谈判，要求便宜、安全的商品和服务，世界上第一个消费者组织“纽约消费者协会”于1891年在美国成立，消费者运动轰轰烈烈地展开了。消费者运动对传统私法规则提出了改革要求。传统的私法自治所限定的抽象人格及对一切民事主体平等对待的原则，使得在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。自19世纪中叶社会法学派的孔德提出了“个人权利本位”向“社会义务本位”转换的观点以来，此后包括狄骥、庞德等人继承和发展了该理论，主张法律应当从形式平等过渡到实质平等，即根据个人能力决定其承担的法律义务，社会利益应当是立法考虑的重心。社会法学派的理论研究也成为发达资本主义国家保护消费者、劳动者等处于经济地位上的弱者权益、维护社会实质正义的立法实践的理论来源之一。

需要指出的是，消费者与经营者固然存在一定的利益冲突，但是二者之间并不存在根本性的对抗，反而存在根本性的相互依赖：消费者地位的弱化，会从根本上缩减社会消费需求、抑制生产规模，造成经济衰退，最终损害的是经营者的生存与发展。可以认为，保护消费者权益恰恰是为了实现交易双方当事人之间的实质平等，从而贯彻“私法自治”的民法精神。对消费者给予特别保护并非消费者保护法的目的所在，消费者保护法之所以使国家公权力介入私人主体间的民事合同关系，一是为了确保合同当事人的“地位对等性”，从而恢复消费者的自我决定能力，使得消费者一方当事人能够基于合理判断而缔结合同；二是为了确保市场自由竞争机制的正常运行。

古典经济学家亚当·斯密（Adam Smith）在其《国富论》中最早提出了“消费者主权”的思想。所谓“消费者主权”理论，是诠释市场上消费者和生产者关系的一个概念。即消费者根据自己的意愿和偏好到市场上选购所需的商品，把消费者的意愿和偏好通过市场传达给了生产者，于是所有生产者听从消费者的意见安排生产，提供消费者所需的商品。此后，20世纪自由主义经济学家哈耶克（Friedrich A.Von.Hayek）系统阐述了消费者主权理论。他论证了消费者在决定商品生产的种类和数量上是如何发挥“至高无上”的决定性作用，经营者为什么要听命于消费者，并从终级意义上断定了“消费决定经营”。二战后垄断资本主义逐渐形成，随着科学技术飞速发展和现代化大生产的兴起，经营者在市场上越来越处于主导和支配地位，此时有人提出了“经营者主权”观点。如美国学者加尔布雷斯（J.K.Calbraith）认为，当代资本主义国家正在进行的“丰裕社会”中，由于经营者提供的商品与服务的内容变得日益复杂，并运用广告、推销等手段左右消费者的消费计划和意志，经营者完全可以控制商品的数量、质量和价格，而消费者逐渐失去了与经营者相抗衡的交涉能力，并往往遭受侵害和损失，因此现代大生产消费者主权已经被经营者主权所取代。

事实上，无论消费者主权还是经营者主权都是相对而言的，其在根本上取决于商品和服务的供求关系状况。“消费者主权”和“经营者主权”的主张恰恰反映了消费者与经营者在市场经济活动中紧密联系、此消彼长的辩证关系。在生产能力平稳的情况下，消费需求就直接决定市场交易状况从而形成消费者主权的局面；而在消费者需求大于商品服务的供应时，经营者就可以对消费者行为加以控制和影响。当然，经营者主权极可能因经营模仿而丧失，因为其他经营者对某类商品或服务的大量模仿将导致市场上该类商品或服务的供大于求，最终消除经营者的控制地位。而以哈耶克为代表的消费者主权理论的重大贡献则是确立了消费者在市场上的独立地位。但是，由于消费需求又具有极大的可塑性，从而为经营者所掳获和利用，这使得后者在当代更处于优势地位。首先，人们的消费需求具有很大的调节空间，可以通过学习来形成并且不断拓展，这就为经营者主导消费者行为提供了可能性，经营者可以通过宣传、劝诱、推销等手段促进消费者的消费活动。其次，科学技术的日新月异使得经营者有能力不断开发新的商品和服务，从而激发消费者更多的潜在消费需求。从这个角度看我们不能否认的是，当代消费市场日益处在“经营者主权”的状态之下。当然，消费市场上“经营者主权”这种状态的存在并非就被认可为具有正当性与合理性，正如指出“经营者主权”的加尔布雷斯自己也主张限制垄断资本，实现重要经济的国有化，减少由于广告和推销而人为制造的消费需求和攀比心理等以改善消费者状况。

美国自1867年以来即出现了有关消费者保护的法律规范，但是这些立法并未直接调整消费者与经营者的法律关系，其保护力度也较为有限。1962年，美国总统肯尼迪在国会发表了举世闻名的《消费者权利咨文》，首次提出消费者应享有的四项基本权利。整个20世纪60年代，美国联邦和各州出台了一系列有关消费者保护的立法。二战后的日本以产业振兴为宗旨，制定了《独占禁止法》、《食品卫生法》等行政规制立法，其对消费者利益的保护极为有限。战败令日本国内民生凋敝，消费品的奇缺加上严重的质量问题，激起了消费者与经营者的斗争。1948年，日本的家庭主妇们成立了主妇联合会，针对商家销售劣质火柴等假冒伪劣商品的行为发动一系列“交出物资”的声讨运动，从而拉开了日本消费者运动的序幕。20世纪50年代，日本森永毒奶粉事件等公害事件暴露出消费领域的食品、药品安全性问题，成立消费者协同联合会，成为消费者运动的核心力量。20世纪60年代日本经济高速成长，伴随大规模消费活动而来的是消费者人身财产的大规模受害事件，如1960年的假牛肉罐头事件、1962年的“反应停”药物致畸事件等，迫使日本政府加紧制定相关行业立法。这期间先后出台的法律包括1960年《药事法》、1962年的《不当赠品及不当表示防止法》、1961年《分期付款法》等，政府试图通过加强对相关行业活动的监督和管制，以约束经营者的不当行为。当时的日本内阁府以及一些行业行政主管部门也开始设立起专门科室，制定和实施消费者保护政策。在此背景下，日本第一部直接冠以“消费者保护”的法律——《消费者保护基本法》于1968年正式公布并实施。

二、消费者保护法的性质

我国法学界对于消费者保护法的性质争议颇多：有学者认为消费者保护法本身系法学上的一种新分类，其界限与范围如何确定尚无定论；有学者根据消费者保护法调整的是私主体之间的法律关系出发，主张消费者保护法属于民事特别法；有学者认为消费者保护法调整的不是平等主体之间的法律关系，因而不具有民法性质；有学者基于消费者保护法体现国家对经济生活的干预，因而主张消费者保护法有经济法性质；也有学者认为消费者法属于社会法的范畴。日本法学界对于消费者保护法的性质也尚未有定论。除了认为消费者保护法属于民事特别法以外，主张消费者保护法是独立的法律部门的观点也越来越成为趋势。

本书无意用专门篇幅讨论消费者保护法的性质归属，鉴于我国经济法基础理论尚处在百家争鸣的阶段，“现有的经济法学说有不下二十种之多，几乎出现‘一个学者，一种学说’的局面”。而消费者保护法的独立性又尚未完全确立，加之消费者保护法立法归根结底调整的是平等的民事主体——消费者与经营者之间的民事法律关系，因此选择从民法角度理解消费者保护法的一般理论。

民法的发展经历了从传统向现代化的转变，现代民法不再采取权利本位（权利本位的真正含义就是个人权利本位），而是以公共利益、诚实信用和公序良俗等原则约束的社会本位为价值取向。现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。这样具体的法人格就包括消费者、公害的受害者与经营者、事业者这些存在利益对立的主体，消费者保护法即可以视为突破传统民法“私法自治”的一般原则的一类民事特别法。消费者保护法将民法的抽象人格具体化为消费者与经营者两大类主体，并通过对“私法自治”的修正实现对消费者的倾斜保护。主要表现为以下几个方面：

首先，消费者保护法通过强制规定经营者的说明义务、担保义务等法定义务，使“买者自负”转变为“卖者注意”，大大加强经营者的社会责任和行为要求。以经营者的说明义务为例，经营者向消费者提供有关商品或服务的说明主要集中于合同缔结前与缔结时进行，在性质上属于“先合同义务”。1947年修订后的日本民法第1条第2项规定，“权利之行使以及义务之履行，应依信义诚实而为之”。日本民法典虽然对诚实信用原则有明确条文，但是并没有规定先合同义务和缔约过失责任。不过通过学说和判例的发展，日本在事实上也确立了这一制度，以解决合同在磋商阶段受挫、以订立合同为由恶意磋商等特定情况下的责任承担问题。“先合同义务”要求当事人在缔约过程中应当本着诚实信用原则的基本要求，履行相应的照顾、协助、通知、告知、保密等附随义务。而当合同缔约一方为消费者时，由于消费者在交易信息、交易经验、专业知识、经济实力等方面的明显弱势，更需要经营者一方尽到必要的说明义务，对交易的内容、商品性状、风险水平等向消费者提供交易所必要的信息。先合同义务产生于民法的基本原则——诚实信用原则，诚实信用原则作为民法的一般条款虽然可以作为司法判决的依据，但是该原则的抽象性导致其缺乏可预见性，因而也无法成为消费者寻求法律救济的根本途径。即便是在民法或合同法中规定有先合同义务和缔约过失责任的内容，但是消费者要据此获得法律救济仍然存在诸多困难。事实上，经营者不论是否存在故意，其不做说明或说明不实的行为对于消费者的影响几乎是一样的，法律应当通过对已有民法规则的改进和调整，加强对消费者的倾斜保护。即，为了提高消费者在个案中的可预见性，就有必要将适用诚实信用原则、缔约过失责任等民法规则审理案件的司法实践在法律中做明确规定，从而将说明义务上升为法定义务。当代，日本《消费者契约法》、《金融商品销售法》、《金融商品交易法》等法律中皆明确规定了经营者以及作为经营者的金融机构的说明义务规则。

其次，消费者保护法发展出了产品责任理论，从而在民事责任方面给予消费者倾斜保护。19世纪以来，随着机器化大生产的发展和社会分工的日益精细化，流入市场的各类产品不仅品种日益丰富，而且在组成结构、技术要求、专业化水平等方面变得日益复杂，包括各种电器类产品、药品等消费品开始大量进入家庭生活，产品缺陷对个人人身和财产造成伤害的问题越来越突出。由于经济和技术进步使得产品日益复杂化，消费者与销售者、生产者之间在产品信息的获得和理解上差距悬殊越来越明显，消费者仅凭日常生活的知识、经验、理解力根本无法发现产品缺陷和避免损害。如何向广大消费者提供全面、有效、及时的法律救济已成为侵权法理论的重要课题。法院在审理产品侵权案件时意识到，要求受害人证明生产制造者存在过错十分困难，需要通过减轻举证责任负担以给予消费者应有的救济。而根据无过错责任原则，生产者和销售者就必须保证流通到市场上的产品没有严重缺陷，否则应当对因此造成消费者的损害承担相应的民事责任。欧美各国通过司法判例、大陆法系国家则通过立法逐渐发展出了产品责任制度（日本称为“制造物责任”），并且以严格责任或无过错责任代替过错责任以认定生产者等的侵权责任。产品责任在一般侵权责任理论的基础上，将责任原理从民法上的“制造者等的过错”变更为了“制造物的缺陷”，通过在制造业者对产品缺陷的责任承担上适用无过错责任的归责原则，从而减轻作为产品最终用户的消费者的举证责任，大大提高了消费者获得损害赔偿的可能性。

最后，消费者保护法有关惩罚性损害赔偿（punitive damages, exemplary damages）的规定则是对传统民事赔偿规则的突破。按照传统的侵权行为法民事赔偿原理，加害人只有在故意或过失造成对方人身或财产损害的范围内才承担赔偿责任，此时的损害赔偿只具有补偿性质。而来自英美法国家的惩罚性赔偿规则出于激发消费者与不法行为斗争的积极性、削弱侵权者的经济基础等考虑，则要求侵权者支付高于受害者实际损失的赔偿金。

一般认为，惩罚性损害赔偿兼具多种功能：（1）补偿功能：惩罚性赔偿的直接功能就是填补受害人的损失，同时又突破了传统民事损害赔偿的一般原则，是对真实赔偿的一种附加赔偿。不过，惩罚性赔偿制度必须通过民事诉讼程序得以完成，并且给付到受害人手中而不是收归国家，因此在性质上仍然属于民事赔偿范畴。（2）惩罚功能：惩罚性赔偿主要适用于以欺诈等主观恶意较大的侵害行为，是以“赔偿”的名义对行为人的处罚。这与传统民法损害赔偿责任补偿性的宗旨有所不同，通过给行为人施加更多的经济负担来起到处罚的作用，所以也可以说其具有一点准刑事处罚的性质。（3）威慑功能：惩罚性赔偿通过对行为人的恶意行为的处罚，不仅可以对其本人起到威慑作用，而且可以阻吓其他人实施类似行为。（4）激励功能：受害人通过惩罚性赔偿制度可以获得高于实际损害额的赔偿金，从而可以激发他们同侵害行为作斗争的积极性。

三、消费者保护法的渊源

从狭义上讲，消费者保护法仅指一国有关消费者保护的专门立法，即那些冠以“消费者保护”的专门立法，比如我国《消费者权益保护法》、日本《消费者基本法》、《消费者契约法》等。从广义上讲，消费者保护法是指所有直接或间接调整消费者与经营者之间法律关系的法律规范的总和，具体包括狭义的消费者保护法和诸如产品质量法、标准化法、反不正当竞争法，以及消费信贷法、证券法等行业立法中有关消费者权益保护的法律规范构成的一个完整体系。有学者总结各国的立法实践，指出当今世界各国对于消费者保护之立法大致采用两种体系：一类为“基本政策模式”，即以消费者保护法规定基本的政策性纲领和实施任务，在此基础上，另行制定各种保护消费者权利的单行法规。该模式以日本的消费者保护法体系为代表：日本制定有基本法性质的《消费者保护基本法》，其下分别通过《消费者契约法》、《分期付款销售法》、《制造物责任法》、《住宅品质确保促进法》等特别法，以及各类行业立法将消费者保护基本政策具体化。另一类体系为“一般法律模式”，即将消费者保护法作为一部具体的法律规范加以规定，包括直接规定消费者的权利和经营者的某些特定义务，同时规定经营者违反法定义务的法律责任。而有关消费者保护的其他各种具体问题，则由《产品质量法》等其他单行法规分别加以规定。我国现行的消费者保护法体系采用的就是“一般法律模式”, 《消费者权益保护法》直接规定了消费者与经营者的基本权利与义务，而有关物价、广告等行政管理立法，以及电信、金融、旅游等行业立法中保护消费者权益的法律规范与其构成一个消费保护法律体系。