第三节 法的起源与发展

一、法的起源

法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。原始社会的行为规范是习惯。法产生的主要原因多种多样，但根本原因在于生产力的发展、社会分工和商品交换，这也是法产生的经济根源。另一原因是阶级原因，也称阶级根源，主要指阶级和阶级斗争导致法的产生。法的产生，除经济、阶级根源外，还受其他人文、地理等因素的影响。

法产生的一般规律主要包括：对人们行为的调整方式逐渐从个别调整发展为规范调整，再从规范性调整发展为法律调整；法律的形成经历由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的漫长过程；法的自发调整发展为自觉的调整；法律、道德和宗教规范从混为一体到逐步分离为各个相对独立的、不同的社会规范系统。

二、法发展的历史类型

（一）法的历史类型的概念与种类

法的历史类型是指依法所赖以建立的经济基础和法所体现的阶级意志的不同所作的分类。按照马克思主义社会发展史的基本观点，有阶级的社会依其发展的大致逻辑，可以分为奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。故法的发展也可划分为四个不同的历史类型，依次为：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种统称为私有制社会法。私有制社会法有共同特点。社会主义法与私有制社会法既有本质区别，又有历史联系。

当然，法的发展与演化还可以有其他解说。比如，英国学者梅因在其《古代法》中提出，任何进步社会的法律运动都是从身份向契约的运动；德国学者韦伯提出，法律的演进经历了从形式不合理向形式合理性法律的演进；历史法学的代表人物萨维尼提出，法经历了从习惯、习惯法、成文法向法典化的演进发展过程。这些解说均从一定的立场与角度认识到法律发展的某种规律性。

（二）法的历史类型的更替

在人类历史上，奴隶制、封建制和资本主义三种法的历史类型的更替，统称为私有制法的更替，私有制法更替有共同特点。法的历史类型更替的原因，根源于社会基本矛盾。社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。法的历史类型的更替，通常要通过社会革命来完成。这是法的历史类型更替的一般规律性。但是这种社会革命的方式和具体途径，需要各国人民根据本国的国情作出选择。社会主义法的产生与以往法的历史类型更替有着不同的特点。

三、两大法系

法系是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上的某些特点对法律所作的分类。那些形式上具有一定（相似、相同）特点、属于同一历史传统、具有相同源流关系的法律体系通常被归为一类，或者说被划分为一个大家族，统称法系。法系的特点是多样的，大体上有：（1）国际性，指影响的范围具有广泛性。（2）承继性，指对相同历史传统的继承。（3）（家族）相似性，指相同的法系具有大致相同的表现形式。世界上的法律体系非常复杂。比较法学从不同的角度对其进行了不同的划分。一般来说，法系主要有：大陆法系、普遍法系、中华法系、伊斯兰教法系等。

（一）大陆法系

1．概念

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法系等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上建立起来，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。

大陆法系的分布地区非常广，欧洲大陆大多数国家、前欧洲国家的殖民地、拉丁美洲等许多国家和地区都属于大陆法系。此外，由于历史的原因，日本、土耳其、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的台湾地区及澳门特别行政区等也基本上属于大陆法系。

2．大陆法系的特点

（1）法律成文化和法典化；（2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力；（3）在法律分类上，有公法与私法之分；（4）在诉讼中，坚持法官的主导地位，奉行职权主义；（5）一般采用民、刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，法院机构的组织、庭审模式都由法律明确规定。

（二）普通法系

1．概念

普通法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是普通法为传统、基础形成、发展起来的西方各个国家和地区法律的总称。普通法系是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系。普通法系的分布范围包括英国本土（苏格兰除外）、美国（路易斯安那州除外）、爱尔兰、加拿大（魁北克省除外）、澳大利亚、新西兰以及亚洲、非洲某些英语国家和地区。

2．普通法系的特点

（1）普通法系是法官的创造物，法官在普通法系的形成和发展中发挥了重要作用；（2）普通法系的渊源以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学说、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系国家一般都反对法典化，反对编纂法典；（3）在法律分类上，普通法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，普通法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理；（5）普通法有一套独特的概念术语。

（三）两大法系比较

普通法系和大陆法系既有联系，又有区别。具体如下：

1．两大法系的相同或相似性

主要体现在：同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的，在根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，都崇尚法治，崇尚法律至上。

2．两大法系的差异

主要表现在：（1）法律渊源不同。大陆法系以罗马法为基础，侧重于成文法，比较注重立法和法典编纂。普通法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化。（2）法律分类不同。大陆法系有公法私法之分，普通法系有普通法衡平法之分。（3）法官权限不同（适用法律原则方面的不同）。大陆法系强调法律条文，认为司法活动必须依据法律规范展开，法官对法律没有解释权，必须按条文办案，不能创立法律。普通法系主要以判例法为基础，遵循先例原则，法官有法律解释权，可以创造法律。事实上，法官的每一次审判活动都是法律的（再）一次创制。（4）诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，突出法官的职能，具有纠问程序的特点。而且，大陆法系多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。普通法系的诉讼程序奉行当事人主义，以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官在其中只起消极、被动作用，只是双方争论的“仲裁人”，不能参与争论。与这种对抗式（抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。

此外，两大法系在法律结构、法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、司法体制等方面，也有许多方面的差异。进入20世纪以后，两大法系之间的相互交流不断加强，相互借鉴、相互汲取的程度和深度不断加大和深化，因而差别逐渐缩小，呈现出相互靠拢、相互融合的趋势。但是在总体上，两者所承袭的传统及各自存在样式和运行方式仍然有重大的差别，它们恐怕在短期内不容易完全合一。