第一节 不良资产处置

本节介绍商业银行不良资产处置的法律问题。不良资产率和不良贷款率是商业银行的两项重要监管指标，商业银行在重组和引资的过程中通常希望一并解决不良资产的历史包袱，为今后的发展创造良好的起点，因此不良资产处置在商业银行重组和引资过程中通常是关键环节之一，交易安排在很大程度上需要满足不良资产处置的需要。本节重点分析不良资产处置的方式和交易结构，以及不良资产处置过程中的主要问题。

一、不良资产概述

（一）不良资产

商业银行的不良资产，主要指不良贷款以及非信贷不良资产。《中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发〈不良金融资产处置尽职指引〉的通知》（银监发〔2005〕72号）将“不良资产”定义为：“银行业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。”

1998年中国人民银行《贷款分类指导原则（试行）》施行之前我国商业银行贷款风险分类包括四类，即正常、逾期、呆滞和呆账，后三类合称为“不良贷款”，在我国简称“一逾两呆”。1998年《贷款分类指导原则（试行）》出台后，商业银行贷款风险分类逐渐开始采取五级分类制，即正常、关注、次级、可疑和损失五类，其中后三类合称为“不良贷款”。2002年起，五级分类制在各类银行开始全面实施。目前现行有效的商业银行贷款分类规定是中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险分类指引》，该《指引》适用于各类商业银行、农村合作银行、村镇银行、贷款公司和农村信用社。根据该《指引》，正常类贷款指借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还；关注类贷款指尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素；次级贷款指借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失；可疑类贷款指借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失；损失类贷款指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。

关于非信贷资产的风险分类，目前中国银监会仅颁布了《农村合作金融机构非信贷资产风险分类指引》，适用于商业银行的非信贷资产风险分类指引还没有出台。中国银监会《商业银行不良资产监测和考核暂行办法》第4条规定：“非信贷不良资产分类标准另行制定，制定前可参照贷款五级分类标准掌握。”

（二）不良资产处置的原因

根据中国银监会《商业银行风险监管核心指标（试行）》第9条、第13条的规定，商业银行不良资产率为不良资产与资产总额之比，不应高于4%；不良贷款率为不良贷款与贷款总额之比，不应高于5%；资产损失准备充足率为信用风险资产实际计提准备与应提准备之比，不应低于100%；贷款损失准备充足率为贷款实际计提准备与应提准备之比，不应低于100%。

根据我们的经验，进行重组的商业银行大多在不良资产上存在较为突出的问题，主要表现为不良资产率和不良贷款率超标，没有依法计提损失准备或者损失准备计提不足。以F银行重组项目为例，该行重组前，不良贷款率高达22.7%，重组过程中，该行处置了账面价值约583亿元的不良资产，通过不良资产的处置，该行不良贷款率于处置当年年末下降至4.5%。

一般说来，商业银行在重组过程中处置不良资产主要基于以下两个原因：首先是满足监管要求，降低自身风险；其次是满足投资者要求。

如前所述，中国银监会对商业银行不良资产率、不良贷款率的监管要求分别是不高于4%和不高于5%，商业银行在重组过程中处置不良资产，首先是基于满足监管要求的需要。此外，商业银行重组如涉及引入境内或境外战略投资者，战略投资者可能会对商业银行的不良资产率和不良贷款率指标提出一定的要求，比如在前述F银行重组过程中，投资者将F银行的不良资产率和不良贷款率分别需达到的目标作为投资者支付认购商业银行股份价款的先决条件，商业银行的相关财务指标在一定条件下必须达到约定的目标，否则投资者可以拒绝支付认购价款。

二、不良资产处置的方式

（一）不良资产处置

《中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发〈不良金融资产处置尽职指引〉的通知》（银监发〔2005〕72号）将“不良资产处置”定义为：“银行业金融机构和金融资产管理公司对不良金融资产开展的资产处置前期调查、资产处置方式选择、资产定价、资产处置方案制订、审核审批和执行等各项活动。”本书中不良资产处置，主要是指商业银行在重组过程中通过转让、置换或其他方式将自身经营过程中形成的不良资产移转至其他主体，从而实现不良资产的剥离。从法律关系上看，不良资产处置的结果是所有权的移转；从财务会计上看，不良资产处置的结果是财务报表中不良资产余额的减少和不良资产率、不良贷款率的下降。

（二）不良资产处置的方式

商业银行不良资产处置按照不同的标准可划分为不同的方式，按照是否以组合方式进行可以分为打包处置和单笔处置；按照不良资产处置的参与方可以分为金融资产管理公司参与的不良资产处置、外资参与的不良资产处置、地方政府参与的不良资产处置等；按照交易结构可以分为直接转让方式和非直接转让的方式，后者如信托方式、资产证券化方式等；按照处置程序可以分为协议转让方式和公开竞价转让方式。

以上提及的不良资产处置方式中，有关外资参与的不良资产处置，以及信托方式、资产证券化方式的不良资产处置因其结构或主体的特殊性，在此做简要分析。

1．外资参与的不良资产处置

外资参与不良资产处置源于原对外贸易经济合作部、财政部和中国人民银行于2001年10月26日颁布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，根据该《规定》第5条，外资参与不良资产处置的资产范围限于：“（一）资产管理公司拥有的企业股权，包括：资产管理公司对企业实施债转股后取得的股权，资产管理公司对欠债企业进行重组后拥有的股权，资产管理公司以其他方式拥有的股权；（二）资产管理公司有支配处置权的企业实物资产；（三）资产管理公司拥有的企业债权。”根据该《规定》第6条，外资参与不良资产处置的方式限于：“（一）资产管理公司对其拥有的非上市公司的股权、债权进行重组后向外商出售或转让；（二）资产管理公司直接向外商出售、转让其拥有的非上市公司的股权和债权；（三）资产管理公司通过协议转让、招标、拍卖等方式向外商出让其拥有的实物资产；（四）资产管理公司以其拥有的企业股权、实物资产作价出资，在原企业基础上与外商组建外商投资企业。”

该《规定》出台后，相关部门还出台了一系列法规，主要有：2003年1月7日国家税务总局下发的《关于外商投资企业和外国企业从事金融资产处置业务有关税收问题的通知》,2004年10月29日国家发展与改革委员会下发的《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》,2004年12月17日国家外汇管理局下发的《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》,2005年4月29日商务部办公厅下发的《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》,2005年7月4日财政部下发的《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》,2007年2月1日国家发展改革委、国家外汇管理局颁布的《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》等。

上述法规主要是针对外资参与处置金融资产管理公司管理的不良资产的情形，但对于商业银行能否直接向外国企业出售不良债权，目前法律法规规定似乎并不明确。《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》中使用了“金融机构”一词，而并未将不良债权转让主体局限于金融资产管理公司，但似乎并不能由此认为商业银行可以直接向外国企业出售不良债权。

商业银行重组过程中，如利用投资者资金处置不良资产，且投资者中包含境外投资者，则涉及外资参与不良资产处置。但是，此等情形下外资参与不良资产处置与前述法规中所述外资参与不良资产处置有所不同。此处外资参与处置不良资产并不是为了从不良资产处置中获取利益，其目的在于认购商业银行的股份，因此，境外投资者一般仅作为资金提供方。此外，鉴于直接购买商业银行不良债权存在一定障碍，境外投资者也不会作为交易对方与商业银行签订不良资产（债权）转让协议。

2．信托方式

在实践中，以信托方式处置不良资产并不限于一种情形，至少包括以下三种情形：（1）有设立集合资金信托计划并通过信托计划购买商业银行不良资产的，如G银行引进战略投资者过程中的不良资产处置；（2）设立信托计划，并将信托计划募集资金发放贷款给某平台公司，该平台公司用贷款购买商业银行不良资产的，如重庆银行（当时名为重庆市商业银行）重组过程中的不良资产处置；（3）类似于资产证券化的信托，如江苏银行设立过程中的不良资产处置。

关于G银行引资过程中的不良资产处置的交易结构，我们将在后文介绍。

重庆银行重组过程中不良资产处置的信托结构是采用贷款形式，即集合资金以贷款方式发放给重庆渝富资产经营管理有限公司，用于重庆银行重组项目，收购重庆银行21亿元的不良资产包。同时，信托受托人中诚信托有限责任公司委托国家开发银行对信托资金的使用进行监管。根据中诚信托、国家开发银行、渝富公司三方签订的《信托贷款合同》，国家开发银行同意于2008年该信托计划到期时向借款人（渝富公司）发放与本信托计划资金总额等额的后续贷款，实现国家开发银行贷款与信托贷款在时间和金额上的对接，以有效降低信托计划的投资风险。

江苏银行处置不良资产的信托结构中法律关系相对不甚清晰，根据江苏银行2006年年报，“江苏国际信托投资有限公司以合并重组城市商业银行资产包为支撑，设计发行江苏省城市商业银行资产信托产品25.43亿元，发行期5年。专项信托产品采取定向发售方式，由江苏省农联社组织参加信托产品投资。江苏省政府和相关市政府以江苏省国际信托投资有限公司发行的专项信托产品筹集资金，作为预期资产损失弥补资金划入6家城市商业银行，6家城市商业银行根据清产核资结果确定需剥离处置的损失类贷款和损失类非信贷资产，制作剥离资产明细清单形成专项信托产品资产包。省市政府逐年兑付信托产品本息，其中：江苏财政负责10亿元信托产品本金归还，平均每年等额支付，利息由省市政府共同承担。其余15.43亿元信托产品本金还款来源通过政府组织协调存款和银行回购方式落实。”

3．资产证券化

根据中国人民银行、中国银监会2005年4月20日颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》第2条的规定，资产证券化是“银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动”。资产证券化的交易结构中涉及的主体主要包括以下几方：发起机构、信托受托机构、信用增级机构、贷款服务机构、资金保管机构和证券投资机构。

根据中国银监会2005年11月7日颁布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第7条的规定：“银行业金融机构作为信贷资产证券化发起机构，通过设立特定目的信托转让信贷资产，应当具备以下条件：（一）具有良好的社会信誉和经营业绩，最近三年内没有重大违法、违规行为；（二）具有良好的公司治理、风险管理体系和内部控制；（三）对开办信贷资产证券化业务具有合理的目标定位和明确的战略规划，并且符合其总体经营目标和发展战略；（四）具有适当的特定目的信托受托机构选任标准和程序；（五）具有开办信贷资产证券化业务所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度；（六）最近三年内没有从事信贷资产证券化业务的不良记录；（七）银监会规定的其他审慎性条件。”

（三）商业银行重组中不良资产处置方式的选择

就商业银行重组过程中的不良资产处置而言，商业银行常常会采取打包处置的方式，且不良资产包中往往既包括信贷资产也包括非信贷资产。就不良资产处置的参与方而言，将不良资产出售给金融资产管理公司是常见的方式。在投资者或地方政府协助商业银行处置不良资产的情形下，投资者（包括境外投资者）或地方政府也会直接或间接成为不良资产处置的参与方。就不良资产处置的交易结构而言，有直接转让的方式，如将不良资产直接出售给金融资产管理公司或地方政府指定的平台公司，也有非直接转让的方式，如设置信托的交易结构。

商业银行重组过程中，需综合考虑不良资产处置对商业银行财务指标的影响、如何利用投资者资金等因素，选择符合实际情况的不良资产处置方式。

将不良资产转让给金融资产管理公司与转让给金融资产管理公司以外的其他主体在对商业银行财务指标的影响方面存在一定的差异。向金融资产管理公司转让的，金融资产管理公司受让不良资产属商业性质，其受让的价格是以不良资产评估价值为依据的，这样转让的结果是商业银行的不良资产减少了，但同时形成了亏损。向金融资产管理公司以外的其他主体转让不良资产的，受让方往往与商业银行有某种特殊关系，比如受让方是认购商业银行股份的投资者，或者是地方政府指定受让不良资产的平台公司，受让的价格往往是不良资产的账面原值，这样做的原因是避免形成亏损。

商业银行重组中，如投资者愿意协助商业银行处置不良资产，则需要考虑如何使用投资者的资金。在投资者全部为境内机构的情形下，如不考虑受让不良资产主体资格的因素，投资者可以直接购买商业银行的不良资产。但是，在投资者中包含境外机构的情形下，因境外投资者直接购买商业银行的不良资产存在法律障碍，所以考虑通过一定的交易安排，或设置一定的交易结构来完成不良资产的处置。

三、不良资产处置的相关问题

（一）关于不良资产的受让主体资格

在不良资产受让主体资格的问题上，金融资产管理公司是法律法规明确规定可以受让不良资产的主体。2000年11月10日国务院颁布的《金融资产管理公司条例》第2条规定：“金融资产管理公司，是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。”需注意的是，根据《金融资产管理公司条例》，金融资产管理公司收购的不良资产仅限于“国有银行”的“不良贷款”。财政部《金融资产管理公司商业化收购业务风险管理办法》（财金〔2004〕40号）为金融资产管理公司收购国有银行不良贷款以外的不良资产提供了法律依据，该《办法》第3条规定：“本办法所称商业化收购业务，是指公司根据市场原则购买出让方的资产，并对所收购的资产进行管理和处置，最终实现现金回收的业务。”该《办法》第4条规定：“公司商业化收购的范围是境内金融机构的不良资产。”

既然目前法律法规明确规定的商业银行不良资产的受让主体仅限于金融资产管理公司，那么，金融资产管理公司以外的主体，尤其是非金融机构，是否具备受让不良资产的主体资格呢？

在F银行重组的案例中，F银行将不良资产转让给地方政府指定的平台公司，而该平台公司并非金融机构，更非金融资产管理公司，为解决受让不良资产的主体问题，我们建议F银行以适当方式取得监管机构的认可，提出这样的建议主要基于如下考虑：

首先，关于商业银行向非金融机构转让不良贷款的合同效力问题在实践中存有一定的争议，有认为该等合同根据我国法律规定属无效合同，也有人认为该等合同合法有效。

认为无效或效力存在瑕疵的理由主要包括：（1）中国人民银行办公厅曾于2001年向中国人民银行上海分行下发《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函〔2001〕648号），中国人民银行认为：“由于金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”（2）1996年《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996〕15号）指出，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，而如果商业银行可以将不良贷款转让给非金融机构，则变相形成了企业间的借贷。（3）1996年《贷款通则》第37条第3款规定：“未经国务院批准，贷款人不得豁免贷款。”如果商业银行打折出售不良贷款，就其对商业银行的财务状况影响而言，相当于豁免部分贷款。（4）除以上三点理由外，还有认为，商业银行向非金融机构转让可能会导致国有资产流失。

认为商业银行向非银行机构转让不良贷款合法有效的理由是：（1）根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，但我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的强制性规定，而《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》并非法律或者行政法规。（2）商业银行借款合同项下是一般的债权债务关系，受让债权并不构成经营贷款业务，并且，我国法律虽禁止企业间的直接借贷，但并不意味着企业之间存在借贷关系就一定违反法律规定，比如委托贷款，就是1996年《贷款通则》明确规定的借贷方式。

其次，鉴于法律法规有明确规定的是金融资产管理公司受让不良资产的情形，如F银行的不良资产处置能够得到监管机构的认可，对受让不良资产的平台公司管理和清收不良资产有一定积极的作用。

基于以上两点原因，我们建议F银行在处置不良资产前，先征求监管机构的意见并得到监管机构的认可。F银行采纳了我们的建议。

F银行重组的案例发生于2005年，随着商业银行处置不良资产实践的增多，近年来银行业对商业银行向非金融机构转让不良贷款的态度更为宽松。据我们了解，商业银行在处置不良资产的过程中将不良资产转让给非金融机构的例子屡见不鲜，并且，农村信用合作社改制设立农村商业银行的过程中，认购农村商业银行股份的投资者同时购买农村信用合作社不良资产几乎成为一种惯例性的做法，而这些投资者中非金融机构占大多数，并且自然人亦占相当比例。2009年2月5日，中国银监会办公厅在给广东银监局的批复中明确指出：（1）对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。（2）转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。从该批复可以看出，中国银监会对商业银行将不良贷款转让给非金融机构以外的主体持充分肯定的态度。

我们倾向于认为，商业银行向金融机构以外的主体出售不良资产（包括不良贷款）并不违反法律法规的规定。为保持低比例的不良资产、降低经营风险，商业银行除了需要加强信贷管理外，以适当方式处置不良资产也是重要的手段之一。随着商业银行不良资产处置实践的增多，有关部门应当出台相关法规，规范金融资产管理公司以外的主体受让不良资产的行为。

（二）关于不良资产处置的交易结构

商业银行在重组过程中不良资产处置的交易结构主要可以分为两种，一种是直接转让的方式，另一种是非直接转让的方式。前者是指商业银行将不良资产直接转让给金融资产管理公司、认购商业银行股份的投资者或者地方政府指定的平台公司等；后者是指通过一定的结构设计实现不良资产的转让，比如投资者首先设立信托，再通过信托公司购买商业银行的不良资产。

1．直接转让

所谓直接转让，是指商业银行与受让方直接发生不良资产交易关系，此外没有其他的交易安排。直接转让的，除了需要关注前文所述的受让不良资产的主体资格以外，还需要关注的另外一个问题是不良资产转让价款的付款路径问题。

如果商业银行向金融资产管理公司转让不良资产，或者是按照市场价格向金融资产管理公司以外的其他主体转让不良资产，转让价款的付款路径一般不存在问题，但是，如果商业银行重组过程中运用认购商业银行股份的投资者的资金处置不良资产，转让价款的付款路径则存在问题。以F银行重组为例，其交易结构如下图所示：

在F银行重组的案例中，投资者的资金一部分用于商业银行的注册资本，另一部分用于帮助商业银行处置不良资产。由于受让不良资产的主体是地方政府指定的平台公司，投资者用于不良资产处置的资金如何支付至该平台公司则是需要考虑的问题，因为所有的交易文件都是商业银行与投资者签订的，投资者与平台公司之间并不存在合同关系。在投资者的财务处理上，必须将认购商业股份与帮助商业银行处置不良资产的两部分资金安排作为一个整体进行考虑，否则支付至平台公司的不良资产处置款项就失去了基础。此等方案下，必须事先与投资者的会计师进行充分的讨论。

如前所述，中国银监会对社会投资者购买商业银行不良资产持充分肯定的态度，因此，在直接转让的模式下，也存在由认购商业股份的投资者直接购买商业银行股份的情况。但是，选择这种模式的前提应当是商业银行重组引进的投资者中没有境外投资者，否则境外投资者购买商业银行不良资产会遇到一定的障碍。

2．信托结构

G银行引入战略投资者项目中采用了信托结构处置不良资产。在信托结构下，认购G银行股份的投资者每认购一股G银行股份，需要另行支付0.5元用于帮助G银行处置不良资产。投资者另行支付的该等款项并非直接用于收购G银行的不良资产，而是用于设立一个集合资金信托计划，集合资金信托计划由G银行和投资者协商确定的某信托公司设立，投资者按每股将0.5元交付该信托公司，信托公司将集合资金信托计划募集的资金用于购买G银行的不良资产。

在万州商业银行（已更名为重庆三峡银行）重组的案例中，万州商业银行也采用了信托结构处置不良资产。与G银行的交易结构不同的是，万州商业银行的交易结构中多了一层资产管理公司，即认购万州商业银行的投资者将用于处置不良资产的资金交付重庆国际信托有限公司设立集合资金信托计划，集合资金信托计划将募集的资金作为注册资本用于设立一家资产管理公司，该资产管理公司又将专项资金用于收购万州商业银行的不良资产。

信托结构的交易结构如下图所示：

信托结构通常用于商业银行重组过程中利用投资者的资金剥离不良资产的情形。相比直接转让的方式，信托结构有以下优点：首先，信托公司属于金融机构，在主体资格上有一定的优势。如前所述，在商业银行将不良贷款转让给非金融机构的问题上法律、行政法规没有明确规定，并且其合同效力存有一定的争议，因此将不良资产（尤其是不良贷款）转让给信托公司这样的金融机构是较好的选择。当然，在万州商业银行重组的案例中，信托公司并没有直接购买万州商业银行的不良资产，而是由作为非金融机构的资产管理公司购买万州商业银行的不良资产。但是，在G银行引资的案例中，信托公司设立集合资金信托计划后，以信托公司自己的名义与G银行签订不良资产转让协议，不良资产转让后，信托公司是不良资产名义上的所有权人，这样避免合同效力上的争议。其次，在法律关系上更为清晰。在F银行重组的案例中，投资者的资金分两部分，一部分交付F银行，作为资本金；另一部分交付地方政府指定的平台公司，由平台公司专项用于收购F银行的不良资产。这样的资金安排是由F银行与投资者在相关认购协议中约定的，而投资者与平台公司之间并没有协议关系。相比将处置不良资产的资金交付给平台公司的做法，信托结构下，投资者与信托公司签订信托合同，并按照信托合同向信托公司交付资金，法律关系相对清晰。

（三）关于不良资产处置资金

商业银行重组过程中，投资者出资帮助银行处置不良资产是一种常见的方式。在这种方式下，投资者的资金必须分为两部分支付，如前面的图例所示，投资者的一部分资金直接支付至银行（验资账户），作为银行的注册资本和资本公积，另一部分资金支付至信托公司或者地方政府指定的平台公司，作为处置不良资产的资金。投资者资金分两部分支付的安排至少带来三个方面的问题。

首先是不良资产处置资金的性质如何认定的问题。在交易文件中，商业银行一般会与投资者约定，投资者支付的款项一部分作为银行的注册资本（包括资本公积），另一部分作为处置不良资产的专项资金，由于投资者支付的价款（按每股计算）超过银行股票的票面金额，有人常常称此为“溢价发行”。需要注意的是，所谓“溢价发行”的溢价应该指前一部分资金中超过注册资本的部分（也即计入资本公积的部分），而不是指处置不良资产的专项资金。《公司法》第168条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”根据这一规定，如果将处置不良资产的专项资金作为“溢价”，其应当列入资本公积，而不得用于其他用途。

我们理解，投资者支付的款项中，前一部分应视为“发行价格”，而后一部分应视为发行条件，即投资者每认购一股商业银行股份，需另行支付一定的金额用于商业银行处置其不良资产。虽然投资者在计算其投资成本的时候，或者银行在整体计算交易价款的时候，可能将前一部分资金和后一部分资金合并计算，比如每股×元（包含了处置不良资产的金额），但是此处“每股×元”是一种计算方法，而绝非“发行价格”，否则，超出1元每股的部分，均应计入资本公积。因此，在此类项目中，我们通常建议商业银行，在计算投资者所需的交付的款项时可以使用“每股×元”的表述，但是在交易文件中表述“发行价格”和不良资产处置资金时分别表述，也即发行价格是不含不良资产处置款项的。

其次是不良资产处置资金的财务处理问题。鉴于投资者在支付款项时需将用于注册资本（包括资本公积）的资金和用于处置不良资产的资金分两笔支付，且两笔资金路径不同，在投资者财务处理上，如何处理用于处置不良资产的资金是需要考虑的问题。在我们承办的项目中，投资者通常将两部分资金作为一个整体计入投资成本。

再次是不良资产处置资金的结汇问题。这一问题仅在商业银行引进境外投资者时涉及，即境外投资者在支付前一部分资金（即计入注册资本和资本公积的资金）时，根据相关外汇管理法规，结汇不存在问题，但是在支付后一部分资金（即用于处置不良资产的资金）时，结汇存在一定的问题，需根据不同的交易结构，向外汇管理部门解释结汇资金的用途。

（四）关于不良资产剥离的认定

在F银行重组的案例中，F银行将不良资产转让给地方政府指定的平台公司，该平台公司负责清收不良资产，清收所得并不回转至F银行，这样，不良资产的剥离十分清晰。但是在G银行引进战略投资者的案例中，信托公司受让不良资产后并不管理和清收不良资产，而是反过来委托G银行管理和清收，不良资产清收所得以一定的方式最终回转至G银行。这样做的原因是投资者提供处置不良资产的资金是作为其认购G银行股份的一个条件，因此最终的清收所得的实际收益人亦应是银行。但这样做会导致一个问题，即不良资产是否可以被认定为已剥离至银行体外。对于这个问题，在实践中从法律角度和财务角度有两种不同的理解，分别分析如下：

1．法律角度

从法律角度讲，所谓不良资产的剥离就是看不良资产的所有权是否发生了移转，或者说不良资产的权利人是否发生了变更。在G银行引进战略投资者的案例中，投资者将处置不良资产的资金交付信托公司，该笔资金即成为集合资金信托计划项下的信托财产，信托公司以其自身的名义购买不良资产，在协议约定的交割完成后，信托公司成为不良资产名义上的所有人，或者是不良资产名义上的债权人，这是信托法律关系决定的。信托公司与G银行之间发生交易关系，也即不良资产转让关系，信托公司向G银行支付不良资产转让价款，G银行向信托公司交付不良资产权利凭证，从这一角度看，只要交割完成，权利即发生移转，不良资产此时属于信托财产，已剥离于G银行体外。至于不良资产清收后，清收所得以什么样的方式再回转至G银行是另外一个法律关系，因此从法律角度讲，不良资产的剥离是可以确定的。

2．财务角度

对于不良资产的剥离，在财务角度，存在与法律角度不同的理解。《企业会计准则第23号——金融资产转移》第7条规定：“企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给转入方的，应当终止确认该金融资产；保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的，不应当终止确认该金融资产。终止确认，是指将金融资产或金融负债从企业的账户和资产负债表内予以转销。”在G银行引资的案例中，只要交割完成，不良资产项下的风险即随权利的移转而移转至信托公司，但问题在于“报酬”是否发生了移转。如前所述，鉴于不良资产清收所得需以一定的方式回转至G银行，这样即使银行又保留了所谓的“报酬”，根据我们的经验，会计师通常认为不良资产并没有剥离。除上述规定外，会计师认为不良资产没有剥离的原因还在于G银行对不良资产的“控制”。如前所述，G银行将不良资产转让给信托公司后，信托公司并不实际管理和清收不良资产，而是反过来又委托G银行管理和清收，这样造成了虽然在法律上不良资产项下的权利已经移转至信托公司，但是G银行仍然实际“控制”不良资产。《企业会计准则第23号——金融资产转移》第9条规定：“企业既没有转移也没有保留金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的（即不属于本准则第7条所指情形），应当分别下列情况处理：（一）放弃了对该金融资产控制的，应当终止确认该金融资产。（二）未放弃对该金融资产控制的，应当按照其继续涉入所转移金融资产的程度确认有关金融资产，并相应确认有关负债。”

《企业会计准则第23号——金融资产转移》第10条规定：“企业在判断是否已放弃对所转移金融资产的控制时，应当注重转入方出售该金融资产的实际能力。转入方能够单独将转入的金融资产整体出售给与其不存在关联方关系的第三方，且没有额外条件对此项出售加以限制的，表明企业已放弃对该金融资产的控制。”

鉴于不良资产的管理和清收直接关系到G银行最终的收益，尽管信托公司是不良资产名义上的所有人或权利人，但G银行仍需通过协议对信托公司的行为进行一定的约束，这样即造成信托公司并不具备所谓“出售该金融资产的实际能力”，因此，会计师往往根据上述两条规定认定银行对不良资产享有实际控制权，因而得出不良资产并未剥离的结论。

我们理解，《企业会计准则第23号——金融资产转移》关于“终止确认”认定的核心问题在于银行是否对不良资产项下的风险仍承担责任，比如银行如与受让方约定了回购条款，且回购价格固定或是原售价加上合理回报的，银行实际上仍需实际承担不良资产项下的风险，进一步说，不良资产项下不能收回的部分仍旧会造成银行的损失，那么应该认定不良资产没有剥离。但是在G银行引进战略投资者的案例中，由于G银行收取了与不良资产账面原值等额的不良资产转让款，而且这部分不良资产转让款是真实存在的，不良资产项下的风险已完全与G银行隔离，G银行从不良资产清收所得中获取的收益相当于一种赠与，而这种赠与对G银行来说是一种单纯获利的行为，对其财务状况不会造成不利影响，因此应该可以“终止确定”，不能因为G银行还保留了清收不良资产所得的收益，或对不良资产仍有所谓“控制权”，就认定为不良资产没有剥离。在此问题上，如果会计师认为不能“终止确认”，似乎有些机械。但是，关于不良资产在财务报表上是否可以实现“剥离”的问题毕竟是一个财务问题，并非法律问题，因此以上理解也仅作为一种非专业的讨论，实际操作过程中仍需以会计师的意见为准。由此引出我们在商业银行重组项目中必须关注的一个问题，即在交易结构的设计和安排中，不能仅从法律角度考虑，必须就不良资产是否能够剥离的问题与会计师进行充分的沟通和讨论，否则如果仅在法律上可以认定剥离，而在财务上不能认定，最终可能仍然得不到预期的结果。

（五）关于不良资产处置对财务指标的影响

不良资产处置对财务指标的影响更多地涉及财务问题而不是法律问题，但是我们在此有必要对这一问题做一定的讨论，因为如果作为商业银行重组的法律顾问，在从法律角度为商业银行设计交易架构时，也必须同时考虑交易架构（或者是不良资产处置）在财务上对商业银行的影响。

不良资产对商业银行的影响在财务上主要反映在两个方面：第一个方面是直接的影响，即商业银行的不良资产率和不良贷款率；第二个方面是间接的影响，即商业银行的未分配利润。第一个方面无须多言，商业银行的不良资产数量直接决定其不良资产率和不良贷款率是否符合中国银监会的监管指标。第二个方面是我们需要特别关注的问题。

不良资产对未分配利润的影响主要在于根据相关法律法规规定及会计准则规定，商业银行必须对不良资产计提损失准备，而计提损失准备则意味着未分配利润的相应减少。根据我们的经验，商业银行由于历史原因没有按照法律法规规定计提损失准备的情况不在少数，这样的结果是，按照商业银行自己的财务报表，其未分配利润可能为正数，但是一旦按照严格的标准进行审计，其未分配利润立即变为负数，原因就是计提了大量的损失准备。

在商业银行重组过程中，商业银行通常希望不良资产的处置一方面要实现不良资产率和不良贷款率的下降，另一方面不要对未分配利润造成实质性影响。不良资产率和不良贷款率的下降主要与不良资产剥离的认定相关，只要不良资产在财务上可以认定剥离，不良资产率和不良贷款率自然可以下降，但是不良资产对未分配利润的影响则相对复杂一些。

举一个例子，假如某商业银行拟进行重组。重组前，根据其自己的财务报表其未分配利润为正数，但同时有相当一部分因不良资产的形成而应计提的资产或贷款损失准备没有计提，会计师在对该银行进行审计时首先要按照法律法规和会计准则的规定对应计提的资产或贷款损失准备进行计提，这时，银行的未分配利润则会受到影响，可能大额减少，甚至由正数变为负数。假设银行在重组过程中拟按照账面原值剥离不良资产，且剥离不良资产的资金由认购银行股份的投资者提供，那么在财务处理上，不良资产转让款中超出不良资产账面净值的部分如何处理的问题将直接涉及银行的未分配利润是否变化。假如不良资产转让款中超出不良资产账面净值的部分被计入资本公积，那么银行未分配利润的问题就得不到改善。在《公司法》2005年修订以前，《公司法》没有规定资本公积金不得用于弥补历史亏损，但是在《公司法》修订后，该法第169条规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”这一规定造成的直接影响是一方面商业银行未分配利润为负数（即亏损）的情况无法得到改善，另一方面，又有数额较大的资本公积金。在F银行重组的案例中，会计师认为不良资产转让款与不良资产账面净值的差额扣除相关税项后的余额应作为银行新增所有者权益计入资本公积，但由于F银行处置不良资产是在2005年，也就是在修订后的《公司法》施行之前，因此最终在会计处理上，F银行用资本公积金弥补了历史亏损。但是在修订后的《公司法》施行之后，用资本公积弥补历史亏损则为法律所禁止，因此在进行交易结构的设立时，还需考虑不良资产处置对未分配利润的影响。

（六）关于不良资产处置中的资产评估

商业银行处置不良资产的，需要考虑处置不良资产过程中的评估问题。根据财政部于2007年10月12日颁布并于2008年1月1日起施行的《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第6条的规定，金融企业处置不良资产的，应当委托资产评估机构进行评估。此处的“金融企业”包括在中华人民共和国境内依法设立，并占有国有资产的金融企业、金融控股公司、担保公司。

根据该《暂行办法》第10条和第11条的规定，金融企业资产评估项目实行核准制和备案制，其中，经批准进行改组改制、拟在境内或者境外上市、以非货币性资产与外商合资经营或者合作经营的经济行为，以及经县级以上人民政府批准的其他涉及国有资产产权变动的经济行为实行核准制，除此之外实行备案制。就商业银行单纯处置不良资产而言，应当实行备案制。有关商业银行重组过程中资产评估的相关内容，我们将在本章第四节进行讨论。