第三节 民法在中国

一、中国古代民法

中国古代有无民法，学界颇有争议。有的学者认为，“民法”一词为我国古籍固有，最早见于《尚书·孔氏传》，因在《尚书·汤诰》中有“咎单作明居”一语，《尚书·孔氏传》对此所作的注释是：“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇，亡。”此处之“民法”乃民事法律规范之总称。然其他学者对此多有异议，并指出所谓“明居民法”实为我国古代盛行的“堪舆之术”，即民间营建房屋的建筑方法，与作为法律术语的民法风马牛不相及。学者一般对“咎单作明居”为我国古有民法之证之观点多不赞同。

“民法”一语非中国古已有之，当为史实，但并不能由此得出中国古代无民法之结论，盖民法有形式民法与实质民法之分，中国古代虽无如罗马法那样的形式民法，却有实质意义之民法，恰如学者所言：“问题不在是否使用了‘民法’这个词，而要剖析法律的性质是不是民法。”

根据李志敏教授的考证，中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段，《秦律》标志着我国封建民法的初步确立，从隋开始封建立法进入确立时期，《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系。我国古代民法的渊源有四类，即礼、法律、经义和习惯；民法的体系则依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度；民法的特点有三个，一是从属于宗法制度，二是重礼制及伦理，三是诸法合体，民法规范在刑律之中或刑律之旁，民刑由不分到逐步分离，但始终没有单独的民事法典。

从上述考证可以得出如下结论：

第一，中国古代无与现代民法意义相同或接近的“民法”一词，民法在中国确属西方法律文化之移植；

第二，中国古代无形式意义之民法，即无单行民法典，民事规范与其他法律规范混于一体；

第三，中国古代有实质意义之民法，且民事法规内容较为丰富；

第四，中国古代未形成相应的民法文化、民法精神，民法仅表现为制度层面，而无观念意义上的民法。

二、清末和民国民法

自1840年鸦片战争始，中国经济关系、阶级结构发生重大变化，加之西方文化尤其是法律文明之输入，统治者与仁人志士都看到了中国与西方列强在经济、科技、文化诸方面的差距，意识到“世有万古不变之常经，无一成罔变之治法”，遂生励精图治、革新变法之念。

（一）《大清民律草案》（民律一草）

1902年（光绪二十八年），清政府发布修订现行律例的上谕，指出：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，细心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”1907年，因伍廷芳出使美国，经宪政编查馆奏准，“著派沈家本、俞廉三、英瑞充任修订法律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订”。1908年10月，沈家本奏请聘用日本法学博士志田钾太郎、法学士松冈义正参与民律草案编纂，民法典制定工作正式开始。除亲属编由章宗元、朱献文负责起草，继承编由高种和、陈纂负责起草外，总则、物权、债权三编均由松冈义正起草。历时四年，于1911年（宣统三年）9月编纂完成。此乃中国民法史上第一部按照近代西方民法的原则与体例编纂的民法典，打破了两千余年来民刑不分、诸法合体的旧体例，结束了中国无民法典的历史，尽管该法典草案因清朝的灭亡而未及颁行，但其意义不可低估，史称“第一次民法草案”。

（二）《中华民国民律（草案）》（民律二草）

1912年辛亥革命后，国民政府设立修订法律馆，全部起草人由中国人担任，于1925年完成民法草案的编纂，次年公布征集意见，并经司法部通令全国各级法院作为事理引用。该草案参照“民律一草”，也由五编构成。然其终未成为正式法典，史称“第二次民法草案”。

（三）《中华民国民法》

南京政府成立后，于1928年12月成立立法院，次年成立民法起草委员会，成员为傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀（后郑辞而由王用宾担任），采用逐编起草、颁布的方式，第一编总则，共计152条，于1929年5月23日公布，同年10月10日起施行；第二编债，共计604条，于1929年11月23日公布，第三编物权，共计211条，于1929年11月30日公布，此两编均于1930年5月5日起施行；第四编亲属，共计71条，于1930年12月26日公布，第五编继承，共计88条，于1931年1月24日公布，此两编均于1931年5月5日起施行。该法自1949年中华人民共和国成立后仅继续施行于我国台湾地区。

三、中华人民共和国的民法

中华人民共和国成立后，废除了国民党政府的六法全书。1954年，全国人大常委会法制委员会组织起草中华人民共和国民法典，主要借鉴1922年的《苏俄民法典》，历经二年有余，于1956年12月完成民法草案，该草案由总则、所有权、债、继承四编构成，共计525条，是为民法第一次草稿。由于20世纪50年代经济百废待兴，政治相对开明，加之《苏俄民法典》也受《德国民法典》影响，故该法典草稿尚有一定之进步意义，且确立了新中国民法与大陆法系之历史因缘。但受当时历史条件之限制，该草稿之落后性也显而易见，如不规定物权而仅规定所有权，将亲属法排除在民法之外，片面强调对公有经济特别是国有财产的特殊保护，仅规定诉讼时效而不规定取得时效等。后因20世纪50年代末期开始的“整风”和“反右”运动，民法典起草工作被迫中断。

1962年中央开始纠正经济工作中的“左”倾错误，立法工作也得到一定的重视，于是开始第二次民法起草，至1964年7月完成草案，是为第二次民法草稿。该草案共计262条，仅有总则、所有权和财产流转三编，体系残缺，条文单薄，内容落后，技术拙劣，完全是那个特定历史时期的产物。

1979年是中国新纪元的开始。是年11月，全国人大常委会法制委员会组建民法起草小组，开始第三次起草民法，历经三年，三易其稿，于1982年5月草拟出第四稿，共8编43章465条，是为第三次民法草稿（因第三次起草共草拟出四稿，故此稿习称“第四稿”）。但此时立法者虑及经济改革伊始，各种社会关系错综复杂，很多问题尚不便以立法形式而下结论，制定统一民法典的时机尚不成熟，故而改变立法思路，采“先零售后批发”之策略，把立法重点放在民事单行法的制定上，先后颁布了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等一大批单行民事法律。

1986年，在原第四稿的基础上，删繁就简，草拟出《中华人民共和国民法通则》，于1986年4月12日由第六届全国人大第四次会议通过并公布，自1987年1月1日起实施。这样，从改革开放伊始到20世纪90年代中期，我国的民事立法形成了以《民法通则》为中枢，以众多民事单行法为支脉，辅之以一定数量的司法解释的格局。其中，重要的民事法律除《民法通则》外，还有《合同法》（1999年颁布）、《担保法》（1995年颁布）、《婚姻法》（1980年颁布，2001年修改）、《继承法》（1985年颁布）、《收养法》（1991年颁布，1998年修改）、《著作权法》（1990年颁布，2001年、2010年修改）、《商标法》（1982年颁布，2001年修改）、《专利法》（1984年颁布，2000年、2008年修改）、《土地管理法》（1986年颁布，1998年、2004年修改）、《农村土地承包法》（2002年颁布）等。这一格局是基本符合改革开放以来中国经济、政治、文化处于激浊扬清的历史变迁时期的实际情况，基本适应以改革为主题的阶段性社会发展的要求，客观地说，它既没有不切实际的超前，也没有过于保守的滞后，大体反映了立法之于国情的依赖性与反作用性，因而基本上是成功的。

四、《中华人民共和国民法典》的制定

民法典，尤其是博大精深、卷帙浩繁的民法典，是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。同时，民法典对于商品经济的发展和法律文明的演进又起着极其伟大且难以代替的推动作用。纵观历史长河，人类经济与文化的典型发展阶段无不屹立着一座记载这一历史变迁的丰碑，这座丰碑就是民法典。从罗马法到《法国民法典》再到《德国民法典》，这一演绎过程同时也意味着从简单商品经济到自由市场经济再到发达市场经济。我们还可以列数出《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《奥地利民法典》等等。它们在世界法制史中是那样的卓尔不群、熠熠生辉。

民法典，同样是近现代中国人的企求和向往，同样是当代中国法制进程中的必由之道。今天，中国应当尽快制定民法典已不仅仅是一种呼声，而是一种共识，并且已经列入了立法机关的立法计划。

1998年3月，全国人大常委会法制工作委员会委托9位民法学者、专家成立民法起草工作小组，负责中国民法典的编纂和草案准备工作。民法起草工作小组当时制订的计划是1999年通过《合同法》,4—5年内通过《物权法》,2010年前完成《民法典》的编纂。《合同法》已经于1999年如期通过颁行。2001年1月立法机关决定采取分编委托起草的方式，委托若干专家学者分编起草《民法典》草案，于2002年12月产生了《中华人民共和国民法（草案）》。其后，2007年3月16日颁布了《物权法》,2009年12月26日颁布了《侵权责任法》。但《民法典》的颁行仍需假以时日。

上述《草案》共分九编，分别为：第一编总则，共九章，依次为一般规定，自然人，法人，民事法律行为，代理，民事权利，民事责任，时效，期间。第二编物权法，共五个分编，共二十六章，五个分编依次为：总则（含三章，依次为一般规定，物权的设立、变更、转让和消灭，物权的保护），所有权（含八章，依次为一般规定，国家所有权，集体所有权，私人所有权，建筑物区分所有权，相邻关系，共有，所有权取得的特别规定），用益物权（含十章，依次为一般规定，土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，邻地利用权，典权，居住权，探矿权、采矿权，取水权，渔业权），担保物权（含五章，依次为一般规定，抵押权，质权，留置权，让与担保），占有。第三编合同法，由总则和分则两个分编组成，共二十四章，总则编八章，依次为一般规定，合同的订立，合同的效力，合同的履行，合同的变更和转让，合同的权利义务终止，违约责任，其他规定；分则编十六章，依次为买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，保证合同。第四编人格权法，共七章，依次为一般规定，生命健康权，姓名权、名称权，肖像权，名誉权、荣誉权，信用权，隐私权。第五编婚姻法，共六章，依次为总则，结婚，家庭关系，离婚，救助措施与法律责任，附则。第六编收养法，共六章，依次为总则，收养关系的成立，收养的效力，收养关系的解除，法律责任，附则。第七章继承法，共五章，依次为总则，法定继承，遗嘱继承和遗赠，遗产的处理，附则。第八编侵权行为法，共十章，依次为一般规定，损害赔偿，抗辩事由，机动车肇事责任，环境污染责任，产品责任，高度危险作业责任，动物致人损害责任，物件致人损害责任，有关侵权责任主体的特殊规定。第九编涉外民事关系的法律适用法，共八章，依次为一般规定，民事主体，物权，债权，知识产权，婚姻家庭，继承，侵权。《草案》全部条文为1209条。体例设计与安排基本上是参照《德国民法典》的模式，主要特点一是没有债法总则，只有合同法，二是将侵权行为单独成编，三是人格权法专设一编，四是将亲属法分为婚姻法和收养法两编，五是未规定知识产权法，六是规定了涉外民事关系的法律适用。目前，该《草案》已印发给有关单位和组织进行讨论，征求意见。

《民法典》的制定是十分重大的立法事件，围绕《民法典》的制定，学者之间的争论非常激烈，特别是有关《民法典》的立法体例的选择和安排，更为论争中的重点课题。主要分歧意见集中在以下几个方面：（1）基本体例是采《德国民法典》的五编制还是采《法国民法典》的三编制；（2）编章顺序的安排上是以制度的重要性为标准还是以逻辑性为标准；（3）人格权是继续留在总则编中还是单独成编；（4）是否继续使用传统物法（财产关系）的二分法即物权和债权，抑或不再使用物权和债权的概念，而以财产法取代物权法，以合同法取代债法；（5）侵权行为是否继续留在债法编，抑或单独成编；（6）知识产权法是否需要规定在《民法典》中；如果规定，是作一般规定还是具体规定；（7）是否采“亲属法”的概念；（8）涉外民事关系的法律适用是规定在《民法典》还是单独制定《国际私法法典》。