序一
在我的博士生当中,学科背景最靠近我的就是夏红了。都有对晚清法制史的趣味,但对现代法的前沿尤其是破产法兴致亦浓。不过,夏红对法律史的感觉更敏锐,更有感触,也更有成果,特别是他对法律史人物的情商与兴趣似乎是天生的。
夏红的《政法往事》一书展延了这种学术兴趣,书中的“往事”,实际上是近代以来法律史上的名人思想录。一些人物耳熟能详,一些名字却眼拙面生,不知不觉中测试了阅读者法律史功夫的深浅。但我的兴趣更多的是在这些闪烁星光的政法人物对中国宪政之途的集体选择上。
晚清是中国法律转型的起点。源远流长的中国法律传统与法律遗产结晶在此时遭遇千年之变局,受西方法律文化的激烈冲击与碰撞,中国法律体系的未来发展不得不在世界两大法系之间进行模式的选择。
我好奇,晚清的官僚与知识精英为什么彼时选择了大陆法系,而不是英美法系?当年以载泽、端方为代表的五大臣第一次高调出国考察各国政治,实际上走访了许多英美国家,对英美法系最有感悟,可最后向慈禧、光绪上的政改奏折却是效法德日等国,使得后来中国的法律体系一直在走大陆法系的路子,早期如清末与北洋政府时代的西法的移植,后期如国民党时代的六法全书传统。至今,在我们的立法(如建构社会主义市场经济法律体系的提法)、司法(如法院民庭、刑庭、行政庭之架构)、法律教育(诸多法学院以学习民法体系为法学教育之起点)中,无不是大陆法系留下的深深烙印。值得探究的是,《政法往事》一书载入的许多重要的政法人物,如伍廷芳、王宠惠、钱端升等都曾留学于英美,并先后在中国政法体制内担当重要职务,但他们对现实的中国政法体系的取向与走向却影响甚微,缘故为何?
我以前总认为,中国近代之所以走了大陆法系的路子,主要原因是“偷懒”的因素,因为十九世纪有个世界法典化浪潮,成文法比较容易抄袭;另外一个原因就是德日宪制中对帝制的认可,易为不想做体制变异又欲立宪改良的慈禧找到下台阶。但这种解释在今天看来,未免看淡了体制后面强大的支持因子,《政法往事》一书从思想史的角度揭示了这一点。虽不是英美法出身,却是英美法系精神在中国现今事实上的领军之帅的江平先生,在这种强大的体制传统面前“所能做的就是呐喊”。
我一直有个不成熟的观点,就是大陆法系更强调“民权”,而英美法系更强调“自由”,前者以民主为第一诉求,后者以共和与财产权保护为优先价值。这两种法系都以宪政为核心目标。我的理解,宪政就是民主加共和。所谓民主就是普选制与多数决,普选政府以及少数服从多数;所谓共和,就是上层利益集团之间的妥协。中国近代以来一直在追求一种“跛脚的宪政”,把“民主”作为宪政的唯一价值,把“革命”作为改天换日的敲门砖,而从没有精英集团之间的妥协谈判退让。但以英美的经验,“共和”价值的次序似应优先于民主的选择,而共和的真正获得,在今天即是强调自由与私有财产权价值。宪政的基础是土地私有制,英国光荣革命以后,一大批手中握有地权的有产者进入议会,可以和国王进行平等谈判,共和的基础也就形成了,民主从此也就有了希望。这似乎应该是中国宪政与法治的未来之途,也应该是现时政法人物应有的集体选择。《政法往事》一书是不是在思想史的层面带给我们这样一些启发!?是为序。
2010年12月14日于蓟门法大