具体法史

立宪百年祭

2008年8月27日，是晚清政府立宪100周年的纪念日。百年前的这天，光绪三十四年八月初一，清廷颁布《钦定宪法大纲》，走上了立宪救国之路。

这条路能走得通吗？且让我们从头缕过百年前的风云际会。

维新已死，果实犹存

坊间大多数论著，提及1908年的《钦定宪法大纲》，都会从1905年五大臣出洋考察宪政讲起。可是事实上，历史的发展却不是如同孙悟空出世一样从石头缝里蹦出来。俗话说，太阳底下无新事，古之人不余欺耶。

在中国近代史上，立宪救国绝不是一个新东西。根据夏新华等编的《近代中国宪政历程：史料荟萃》一书提供的信息，最早主张开眼看世界的魏源、太平天国里的洪仁玕、洋务运动早期的郑观应等，都提出过立宪之利。管他对不对，管他有没有道理，总之，中国提立宪这事，肯定不是1905年才拍拍脑门想起来的。

但也有一点不容否认，那就是1908年立宪的思路，几乎全盘承袭于十年前的维新变法。戊戌六君子喋血菜市口之时，康有为、梁启超亡命海外之时，他们可能都没有想到，他们孜孜以求的立宪大计，居然在十年后由清廷当局主动采用。是维新派高明呢？还是立宪救国乃大势所趋？

我们且看看前引“史料荟萃”中康有为1898年7月的“请定立宪开国会折”、“请君民合治满汉不分折”。在前一折中，康有为指出，“且闻东西各国之强，皆以立宪法开国会之故，”“国会者，君与国民共议一国之政法也，”“故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？吾国行专制政体，一君与数大臣共治其国，国安得不弱？”而在后一折中，康有为针对大学士孙家鼐谏诤“若开议院，民有权而君无权矣”之论，再次重申，“窃惟东西各国之所以致强者，非其政治之善，军兵炮械之精也。在其举国君民，合为一体，无有二心也。”而在孔祥吉编著的《康有为变法奏章辑考》一书中，康有为立宪方可救国之议论更是比比皆是，读者不能不察。

维新派中梁启超在变法、立宪方面的呼吁，更是由于其才气不胫而走。我们且看看1896年“论不变法之害”一文中，掷地有声的第一段：

今有巨厦，更历千岁，瓦墁毁坏，榱栋崩折，非不枵然大也，风雨猝集，则倾圮必矣。而室中之人，犹然酣嬉鼾卧，漠然无所闻见；或则睹其危险，惟知痛哭，束手待毙，不思拯救；又其上者，补苴罅漏，弥缝蚁穴，苟安时日，以觊有功。此三人者，用心不同，漂摇一至，同归死亡。善居室者，去其废坏，廓清而更张之，鸠工庀材，以新厥构，图始虽艰，及其成也，轮焉奂焉，高枕无忧也。惟国亦然，由前之说罔不亡，由后之说罔不强。

梁启超在此文中以印度、土耳其不思求变进而沦为藩地的事实为例提出：“要而论之，法者天下之公器也，变者天下之公理也。大地既通，万国蒸蒸，日趋于上，大势相迫，非可阏制，变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国，可以保种，可以保教；不变而变者，变之权让诸人，束缚之，驰骤之。呜呼！则非吾之所敢言矣。”进而提出日本、土耳其、印度、波兰等正反两方面的例证，劝慰朝野上下变法立宪以求自强。

读者诸君看看，十年后清政府捣鼓的那些立宪游戏，跟维新派的思路相比，有多少新意呢？——更为吊诡的是，五大臣出洋考察宪政回来的报告，居然是请梁启超和杨度执笔，这是哪门子的新立宪嘛？！

变法改制为救亡

戊戌的血迹未干，中国次第发生义和团运动与八国联军侵华事件。老迈昏聩的慈禧携光绪帝匆匆忙忙逃出京城，一路颠沛方抵达西安。

还都前后，刘坤一、张之洞等联名上奏，史称“江楚会奏变法三折”，改制变法之声不绝于耳。1901年1月29日，尚在西安避难的慈禧太后发布了著名的“变法上谕”：

自播迁以来，皇太后宵旰焦劳，朕尤痛自刻责，深念近数十年积习相仍，因循粉饰，以致成此大衅。现正议和，一切政事尤须切实整顿，以期渐图富强。懿训以为取外国之长，乃可补中国之短；惩前事之夫，乃可作后事之师。自戊戌以来，伪辨纵横，妄分新旧，康逆之祸殆更甚于红拳。迄今海外逋逃，尚有以“富有”、“贵为”等票诱人谋逆，更藉“保皇”、“保种”之奸言为离间两宫之计。殊不知康逆之谈新法，乃乱法也，非变法也。该逆等乘朕不豫潜谋不轨，朕吁恳皇太后训政，乃拯朕于濒危而锄奸于一旦。翦除乱逆，皇太后并非不许更新；损益科条，朕何尝概行除旧？执中以御，择善而从，母子一心，臣民共见。令者恭承慈命，一意振兴，严禁新旧之名，浑融之足迹。

读者诸君需明白，慈禧此举，可不意味着这位世界上权力最大的老太太突然对立宪之举有了兴趣。作为最高当权者，尽管对慈禧当年花费海军经费为自己贺寿而导致甲午战争失败之责，大家都敢怒而不敢言，恨在心里，满朝大臣包括李鸿章在内背黑锅者，该三呼万岁还得三呼万岁，该谢主隆恩还得谢主隆恩。但慈禧并不是一个很笨的女人，她难道不知道这个国家如何操持？！

说穿了一句话，慈禧发动变法，更多是为了跟康梁之辈以及星星点点的革命党人争夺话语权，既然立宪变法是当时政治正确的不二法门，那么大家就都挂起立宪变法的羊头，卖起各自的狗肉吧。

这也是慈禧发动的立宪变法为什么一直雷声大、雨点小的原因。立宪变法万事俱备，只欠东风，要动真格，还需日俄战争这把东风呀。

立宪战胜专制的活教材

如果说八国联军侵华事件激发了最高当权者变革改制的意志，而1904年发生在中国大地上的日俄战争，则在朝野各方掀起了轩然大波，事实胜于雄辩，立宪压倒专制已经是不争的事实。

就各国侵华来说，西方国家对中国市场和原料的兴趣，远远高于其对领土的要求，而我们一衣带水的邻邦日本以及俄国，最感兴趣的却是中国的领土。日、俄对华领土之争此消彼长，中国方面则“人为刀俎，我为鱼肉”，哪敢置喙？甲午海战之后，日本通过《马关条约》攫取了大量领土。日本势力兴，必然意味着俄国利益受损，俄国忙不迭拉着德、法搞了个“三国干涉还辽”事件，借着替天行道的名义来了个“利益均沾”。读者诸君想想看，肉已经入了狼口，小日本怎么可能把煮熟的鸭子再让飞了呢？那时小日本打中国，也是费尽全力才赢下甲午战争的，对于俄国的替天行道，只有忍气吞声了事，通过赔款换土地，把辽宁还给清廷。这是十年之前的事情。

君子报仇，十年不晚。可是十年后，日本韬光养晦，再次备足力量来跟俄国讨价还价，此次还纠结英国，可谓来势汹汹。你不退我不让，日俄之战箭在弦上，不得不发。既然为中国利益而战，那么就在中国的土地上开打吧。

1904年2月8日，日本对俄国不宣而战。战争持续了一年多，直到1905年9月5日，日俄双方才在美国的斡旋下在《朴次茅斯和约》上签字。根据这个和约，日本获得库页岛南部并取得旅顺和大连的租借权、长春至旅顺间的铁路及其支线的管辖权，并攫取了对朝鲜的实际控制权。这场战争把俄国拖入了死胡同，十多年后的十月革命则与此有莫大关系也。

就这场侵略者之间瓜分胜利果实的战争，在中国舆论界却被化约成君主立宪战胜专制的活教材。舆论忽略了日本为战胜俄国在军事方面苦心孤诣的准备，只认为立宪政体优于专制政体，清廷要想摆脱覆亡的命运，依宪治国乃是必走之路。这可不像美国轻松战胜萨达姆的伊拉克和塔利班的阿富汗，美伊、美阿之战中，科技的优势无以复加，而绝非什么民主战胜专制了。

革命党人的人体炸弹

日俄战争尚未结束，晚清政府下定决心立宪救国。1905年7月16日清政府发布上谕，“派载泽等分东西洋考察政治”，直陈朝廷的难局：“方今时局艰难，百端待理，朝廷屡下明诏，力图变法，锐意振兴，数年以来，规模虽具而实效未彰，总由承办人员向无请求，未能洞达原委，似此因循敷衍，何由起衰弱而救颠危。兹特简载泽、戴鸿慈、徐世昌、端方等随带人员，分赴东西洋各国考求一切政治，以期择善而从。”其求治之情，跃然纸上。

然而，正应了好事多磨那句俗话，五大臣出洋考察宪政的喜剧，一不小心就被革命党人吴樾的人体炸弹搞成了悲剧。1905年9月24日上午，五大臣率随员拟从正阳门火车站出发，前往东西洋取经，熟料，吴樾的恐怖袭击就在火车将开未开的那一瞬间开始。我们且看看载泽等给朝廷的奏折所述当时情形：“是日巳刻登车，正拟开行，陡闻轰震之声甚为剧烈，并见烟气弥漫，窗棂皆碎。查系炸弹猝发，臣等赶即下车。臣载泽额角已受微伤，臣绍英耳后发际及臂上受伤略重，随员、仆从亦间有被伤者。”

革命党人的此番行为，也将自己逼上舆论的对立面，尽管他们没有宣称对此次爆炸事件负责。端方致电上海报界，“炸药爆发，奸徒反对宪政，意甚险恶，然益证立宪不可缓也。”而各地方大员也次第致电朝廷，“此事必是革命党人中所为，盖恐政府力行新政，实行变法立宪，则彼革命伎俩渐渐暗消，所以行此狂悖之举，以为阻止之计。当此更宜考求各国政治，实行变法立宪，不可为之阻止。”

包罗万象的考察宪政

载泽、绍英等遭遇恐怖袭击后短暂疗养，再次秘密踏上取经的行程。由于受革命党人的人体炸弹影响，考察宪政的五大臣名单稍有调整，并分两路：载泽、尚其亨、李圣铎前往日本、英国、法国、比利时；戴鸿慈、端方前往美国、德国、奥匈、俄国、意大利。而其随员中，大都是后来青史留名的人物，诸如施肇基、夏曾佑、熊希龄、伍光建等。

从世界法制发展与继受的角度而言，清政府此次派要员出洋考察宪政的举动，恐怕是前无古人、后无来者的。日本明治维新时期也注重对德国宪政的考察，但其拉风程度较之后来的清政府的考察，差之远矣。

我们要问：为什么会选择这五位大臣而不是其他诸如张之洞、刘坤一等大臣出洋考察宪政呢？钟叔河先生在给戴鸿慈的《出使九国日记》写的序言中指出，“他们从来不能代表中国士大夫阶层中那些倾向进步的力量。但是，在当朝满汉大臣中，这几个人并非特别昏愚，不算极端顽固。他们看到了革命的危险，看到了政治不‘善’是革命‘逆说横流’的根本原因；同时也知道‘方今各国政治艺术，日新月异，进步正速’，其中就包括实行君主立宪制度的日、德、英、奥、意、比等国家。”

我们还要问：五大臣出洋考察宪政，究竟怎么个考察法？具体的情形，读者需要翻阅戴鸿慈写的《出使九国日记》和载泽的《考察政治日记》。这两部著作都不难找，20世纪80年代钟叔河先生主持“走向世界丛书”时先后选入，而最近据说这套珍贵的史料又要重版呢。

闲言不赘。经过一大圈眼花缭乱、包罗万象的“全球通”式的旅行，1905年载泽领衔上奏的“奏请以五年为期改行立宪政体折”，成为他们这一次考察的政治报告：

窃维宪法者，所以安宇内，御外侮，固邦基，而保人民者也。……且夫立宪政体，利于君，利于民，而独不便于庶官者也。考各国宪法，皆有君位尊严无对，君统万世不易，君权神圣不可侵犯诸条，而凡安乐尊荣之典，君得独享其成，艰钜疑难之事，君不必独肩其责。民间之利，则租税得平均也，讼狱得控诉也，下情得上达也，身命财产得保护也，地方政事得参与补救也。之数者，皆公共之利权，而受治于法律范围之下。至臣工则自首揆以至乡官，或特简，或公推，无不有一定之责成，听上下之监督，其贪墨疲冗、败常溺职者，上得而罢斥之，下得而攻退之。东西诸国，大军大政，更易内阁，解散国会，习为常事，而指视所集，从未及于国君。此宪法利君利民，不便庶官之说也。而诸国臣工，方以致君泽民，视为义务，未闻以一己之私，阻挠至计者。

对于立宪的步骤，出洋考察大臣的建议是：

……臣等反复衡量，百忧交集，窃以为环球大势如彼，宪法可行如此，保邦致治，非此莫由。惟是大律大法，必须预示指归，而后趋向有准。开风气之先，肃纲纪之始，有万不可缓，宜先举行者三事：

一曰宣示宗旨。日本初行新政，祭天誓诰，内外肃然，宜略仿其意，将朝廷立宪大纲，列为条款，誉黄刊贴，使全国臣民，奉公治事，一以宪法意义为宗，不得稍有违悖。

二曰布地方自治之制。今州县辖境，大逾千里，小亦数百里，以异省之人，任牧民之职，庶务丛集，更调频仍，欲臻上理，戛乎其难。各国郡邑辖境，以户口计，其大者亦仅当小县之半，乡官恒数十人，必由郡邑会议公举，如周官乡大夫之制，庶官任其责，议会董其成，有休戚相关之情，无捍格不入之苦，是以事无不举，民安其丛。宜取各国地方自治制度，择其尤便者，酌订专书，著为令典，克日颁发，各省督抚分别照行，限期蒇事。

三曰定集会、言论、出版之律。集会、言论、出版三者，诸国所许民间之自由，而民间亦以得自由为幸福。然集会受警察之稽察，报章听官吏之检视，实有种种防维之法，非若我国空县禁令，转得法外之自由。与其漫无限制，益生励阶，何如勒以章程，咸纳轨物。宜采取英、德、日本诸君主国现行条例，编为集会律、言论律、出版律，迅即颁行，以一趋向而定民志。

以上三者，实宪政之津髓，而富强之纲纽。

立宪之利

国内外形势如火如荼，一番考察之后，出洋大臣们也终于可以依葫芦画瓢、指天画星星地告诉同僚与慈禧宪政到底是怎么一回事情了，于是，请求立宪的奏章雪片般飞向朝廷。

1906年8月26日，载泽上奏“奏请宣布立宪密折”。可以说，正是这份密折，坚定了慈禧立宪的信心，因为在这份密折中，载泽以日本宪法为例，根据日本法学大家伊藤博文与穗积八束的讲解，归纳出君主立宪制中十七项君主大权，诸如立法权、操控议会权、人事权、两军统帅权、财政权等。慈禧等当朝者当然会对此很关心，毕竟立宪事小，自身权力事大。这份密折还阐述了最重要的立宪之利：皇位永固、外患渐轻、内乱可弭。这些不正是慈禧最关心的吗？同一天，端方亦上奏“请定国是以安大计折”，以俄国为例，鼓励清朝当局不光要积极立宪，而且还得积极脱离专制政体，“取任人而不任法者，一变为任法而不任人”，实行那个时代的依法治国。

载泽、端方的奏折加强了清政府立宪的决心。但终究，清政府还是持观望态度，只是在这年的9月1日发布“宣示预备立宪谕”：“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。但目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文，何以对国民而昭大信。故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别拟定，次第更张，并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育，清理财务，整饬武备，普设巡警，使绅民明悉国政，以预备立宪基础。著内外臣工切实振兴，力求成效，俟数年后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期限，再行宣布天下，视进步之迟速，定期限之远近。”

上谕发布前后，朝廷诸臣纷纷上奏，为预备立宪出谋划策。江苏学政唐景崇提交了“预筹立宪大要四条”，认为立宪必须“先发明立宪宗旨”，“当断定立宪主权”，抓“国民普及教育，所以造成立宪资格”，抓“地方自治政策，所以培成立宪基础”等。御史王步瀛奏议，认为改良政治必先统一事权，即通过开明专制的方式实现宪政转型。内阁中书刘坦也就预备立宪之方法发表了自己的意见，“先行地方自治”、“编辑宪法说明书”、“各学堂增设宪法教科”、“各省官绅设宪法研究所”……如此等等，不一而足，都想从改革中央官制、抓好地方自治、推动普法教育等角度来推动立宪。对此感兴趣的读者，可以参阅前述“史料荟萃”以及《清末筹备立宪档案史料》一书。

立宪的异议者

需要注意的是，即便朝廷中枢已经发布上谕，决定预备立宪，但反对立宪的声音依然不绝于耳。诸多诤谏者们，试图以对抗中央的方式来表达自己的忠贞。

比如内阁学士文海。文海在一纸奏折中指出立宪有六大错：第一，五大臣以考察政治之名始，却以建议立宪终，属于偷梁换柱；第二，立宪者建议裁撤军机大臣，设置内阁总理，有回归日本立宪前藩镇割据之嫌；第三，中国法制纷繁详尽，立宪者动辄评议，属于剑走偏锋；第四，中国与西洋各国风土人情各异，不能照搬法度；第五，变法求速成，违背了立法宜缓不宜急的客观规律；第六，预备立宪一起，原先已有起色之筹饷、练兵之举全部废弛，造成浪费。

内阁中书王宝田等，亦条陈“立宪更改官制之弊”，提出四大谬误之处：其一，日本实际情况与中国国情相别甚大；其二，德国实际情况与中国国情相别甚大；其三，俄国国势衰弱自有其理由，不全是政制之原因；其四，欧洲国家成败得失亦有其自己的国情。归根结底，王宝田等认为各国有各国的国情，盲目照搬外国经验并不足取。

甚至连江苏巡抚陈夔龙这样的地方大员也明目张胆地反对立宪变法。陈夔龙认为，“近来预备立宪之举，颇为海内外欢迎，而欢迎之故，无非歆动于地方自治一言。其实程度未到，自治恐为召乱之阶。即仅仅更改官制，似无大弊，而多更一制，即多一耗材之地。”

我们常说美国制宪过程中有“伟大的异议者”。其实在笔者看来，中国立宪风潮中，这些不看风向固执己见的官僚们，在中国尚未产生西方意义上的知识分子的历史条件下，何尝又不是伟大的异议者？！百年而后，再听听这些金玉良言，似乎也还有些道理。

立宪不可挡，清廷不可救

然而，立宪终究还是大势所趋，那些反对的声音，只是为当时轰轰烈烈的立宪运动做个精妙的注脚，——运动者也，轰轰烈烈来，热热闹闹走，中国朝野各方精于此道者不知几许。

职是之故，在1907年开始更改官制、训练地方自治、设置地方咨议局等诸多措施次第颁行后，1908年颁布《钦定宪法大纲》也就水到渠成、顺理成章了。

《钦定宪法大纲》全文网络上比比皆是，在此不再赘引。但需要提醒读者诸君的是，该法规在用14条内容保证君主大权的同时，也附了一个中国版的《权利法案》，尤其是第2条表达自由条款：“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。”第3条正当法律程序条款：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”……均表现出前卫而又积极的意义。这些条款即便在今天看来，似乎也不过时。

然而，晚清政府的昏聩腐朽，促使革命党势力茁壮成长，人体炸弹一天多似一天，革命杀伐之声响彻华夏，一不小心，楚望台军械库的擦枪走火，居然演绎成了影响中国百年命运的辛亥革命。从此中国便是“解放区的天”了。此是后话，暂且不表。

2008年8月19日于昌平军都山下