一、选题缘起

在中国三十年的改革画卷中，国有企业的改革可谓是最为浓墨的一笔。多年来，我们一直围绕着国企改制，苦苦探寻着最适合的路径。从高度计划体制的国有国营阶段，到两权分离阶段，再到现代企业制度阶段；从国家全权管理企业经营、国有企业不拥有法人财产权，到企业经营权形式上的下放、企业拥有不完全的法人财产权，再到国家仅行使出资人职能、国有企业法人财产权最终得以确立，整个改革进程无不体现出这一点。以历史的眼光看，我们确实取得了进步，这一客观事实不容置疑，但就现实的需求看，我们的国企改革仍面临着诸多难题。国有企业究竟能否治理好？它与政府的关系究竟如何厘定？该怎样建立一个真正适合中国的国有企业治理机制？这些问题至今仍使人深感困惑。

（一）国有企业治理法律制度研究：并非无解的命题

本书写作之前，笔者对国有企业治理问题的研究也是“望而生畏”。当下，法学界研究商事公司治理的学者很多，研究成果也颇为丰富；相反，在查阅了诸多资料后，笔者发现，进入21世纪以来，法学界对于国有企业治理的研究却极为匮乏。究竟是如我国公司法学者蒋大兴教授所言，“数十年来举步维艰的改革实践和理论探讨已使我们思考这类传统命题的思维疲惫不堪，老生常谈而衍生的精神麻痹致使我们不愿睁开双眼再严肃审视这样的问题”，还是说国有企业治理真的是一个无解的命题？

环顾当今世界，国有企业存在的客观性不为人的主观意志所左右，无论是在国内还是在国外，无论是在计划经济体制下还是在市场经济体制下，国有企业都确确实实存在着，并未退出历史舞台。西方国有企业私有化浪潮的实质，其实是市场化、民营化，而绝非简单意义上的“私有化”。那些作为公共经济部门重要延伸的国有企业、政府公司仍然在西方各国发挥着调节社会经济和市场经济的功能，在国民经济中具有重要地位。

通过对西方主要国家国有企业治理机制相关资料的梳理，笔者发现以下三点：其一，市场经济并不排斥国有企业。即使像美国、法国、日本等这样市场经济高度发达的国家，仍然存在着许多国有企业。它不仅可以作为政府解决特定问题，例如市场失灵和市场不足的重要工具，而且也是政府影响宏观调控的有生力量和实现形式。其二，良好的公司治理机制可以提高国有企业的经营效率。在规范治理的前提下，国有企业制度“并非一种天然低效率的制度安排”。在新加坡，国有企业的效率远远高于私营企业和跨国公司，如淡马锡控股公司；在法国，国有企业的竞争力也可以远高于私营企业，如雷诺汽车公司。可以说，国有企业的高效来自于良好的公司治理。其三，政府应当扮演一个明智的、负责任的和积极进取的所有者代表角色，它不能以管理者的身份将一些社会目标通过行政手段强加于企业身上，也不能向国有企业发布经营指令，干涉企业的经营活动。

可见，国有企业治理固然会面临诸多特殊困难，这些困难或多或少来自于国家的行政传统、近期的国营部门改革以及所在国的经济自由化程度。但即便如此，在许多国家，国有企业改革还是取得了很高的收益。因此，如果寻找到好的治理机制，那么就可以实现更加合理的资源配置以及更加有效的企业治理方式。在此启发下，笔者进入了国有企业治理机制的研究领域。

（二）国有公司董事会法律制度研究：解决问题的焦点

公司制是当前国企改革的基本方向，而董事会是公司治理的重要组成部分，一个强有力的董事会可以促进国企改革的成效，而软弱的董事会只会将国有企业置于各种有害的“掣肘”之中。因此，提升国有公司董事会质量是改进国有公司治理机制的一个基本步骤。为此，必须保证国有公司董事会的能力、增强其独立性、改进其履职方式，同时，明确董事责任以确保其诚实工作。美国、法国、新加坡等国家的经验也表明，发挥董事会作用，使董事会承担起企业经营的责任，是改善国有公司治理、提升国有公司绩效的有力措施。经济合作与发展组织制定的《OECD国有企业公司治理指引》特别强调了国有公司董事会的重要意义，即政府应当促使国有企业董事会承担起董事会的职责，并且限制自己直接参加到董事会中；同时，政府不应参与国有企业的日常事务管理，应放手让国有企业自主经营，以达到政府所设定的目标。

就我国而言，国有企业的公司制改造虽然已历经十多年实践，国有公司董事会的建设自1994年《公司法》实施以来也在不断探索和推进，但实施效果很不理想。在2004年，国资委从大型央企入手，开始推动国有独资公司董事会试点工作，彰显了我国希望借助于董事会制度来完善国有公司治理机制的愿望。然而，截至目前，改革的进度与成效却难以令人满意。国资委当初曾设想在2007年完成所有央企董事会的构建，但是，时至2009年6月，真正步入董事会制度建设轨道的不过区区24家。一大批按照企业法登记的国有大型企业还未建立董事会，而已建立了董事会的国有独资及控股公司，董事会也作用甚微。在专业的、独立的、高效的董事会缺失的背景下，政府作为国有公司出资人代表，似乎有着更加充分的理由来干预企业经营活动，政企关系始终无法摆脱“放权”与“收权”的怪圈。一方面，政府若继续放权，不干预公司经营活动，面对国有资产及其利润的流失，政府无能为力；另一方面，政府若收权，又显然不利于政企分开，企业难以成为真正的市场主体，不符合改革的方向。由此可见，一个能够使公司的独立性与国家的股东利益保持适当平衡的董事会对国有公司治理而言极为必要。