四、从形式表述到实质内容

当前，对犯罪论体系的讨论，基本上只是围绕着形式上的几要件展开的，并没有进入实质讨论。换言之，人们习惯于认为，从二要件体系到五要件体系，都是不同的犯罪论体系。仅仅围绕几要件展开讨论的结局是，形式上相同的犯罪论体系，其实质内容可能大不相同；反之，形式不同的犯罪论体系，其实质内容也可能完全相同。这种使外表掩盖实质的局面可能不利于学说发展。所以，对犯罪论体系的争论，应当从强调形式的几要件，转变为对实质内容的讨论。

在笔者看来，是否以违法（不法）与责任（有责）为支柱构建犯罪论体系，才是区分不同的犯罪论体系的实质标准；如何理解违法与责任，又是外表相同体系下的重大问题。

“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Küper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。

德国、日本等国采取的三阶层体系中，“在违法性的标题下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与‘违法性’这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果”。换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴”。

将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱，并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。”违法所讨论的是，行为是否被刑法所禁止，从实质上说，行为是否造成了法益侵害及其危险；责任所讨论的问题是，能否将某种违法事实归责于行为人，能将何种范围的违法事实归责于行为人。例如，甲杀害他人的行为及其结果，表明其行为是违法的，但倘若甲没有达到责任年龄，则不能将杀人的行为及其结果归责于他，因而不能追究其责任。再如，乙将他人的自行车盗走，但不知道龙头把手内藏有两根金条。乙的客观违法行为虽然导致被害人的自行车与金条的损失，但由于乙没有认识到金条的存在，不能令其对金条承担责任。概言之，责任要素是为了解决主观归责问题，即在客观地决定了违法行为及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人。所以，必须先判断违法，后判断责任。

德国、日本的三阶层体系与两阶层（不法与责任）体系，主要是形式上的差异与个别结论上的差异，而非本质上的区别（亦即，在以违法与责任为支柱构建体系这一点上，没有区别）。两阶层体系将违法性阻却事由的存在作为消极的构成要件要素，所以，存在违法性阻却事由时，否认构成要件符合性。“通说认为，构成要件符合性的判断，是是否符合刑罚法规所预定的行为类型的判断，是暂时将（行为实现、确保了什么利益的）具体情况的考虑置之度外的所谓限定了视野的判断。这种判断，与违法性（阻却事由）的判断那样的，以考虑了所有的具体情况的利益衡量为内容的，从整体法秩序的见地所作的具体的、非类型的判断，具有性质上的不同。在通说的理解之下，‘打死蚊子’与‘正当防卫的杀人’之间所存在的价值性的差异，在犯罪论体系上也表现出来。亦即，前者不是侵害法益的行为，原本就不符合构成要件，后者虽然是符合构成要件的法益侵害行为，但阻却违法性。根据消极的构成要件要素的理论，两者同样都是不符合构成要件的适法行为，在体系上就不被区别。但是，消极的构成要件要素的理论也并非不承认法益侵害行为与非法益侵害行为之间的区别。不过，从不管哪种行为都是没有违法性的行为（适法行为）的观点来看，它们属于同一大类，与通说之间没有那么大的差别。”不难看出，德国、日本的三阶层体系与两阶层体系，实质上都是围绕犯罪的两大支柱（违法与责任）展开的。换言之，“如果说违法性阻却事由本质上与构成要件属于相同体系的范畴，犯罪论就不是由三阶层构成，而应由两阶层（‘不法’与‘责任’）构成”。

基于同样的理由，以违法与责任为支柱构建的四阶层体系（行为、构成要件符合性、违法性与有责性的体系），以及以违法与责任为支柱构建的另一种三阶层体系（行为、不法、责任的体系），实质上与通行的三阶层体系是相同的。

在笔者看来，我国传统的四要件体系，并不是以违法与有责两个支柱建立起来的，而是以客观与主观两个概念构建起来的。刑法理论将客体与客观方面进一步提升为“客观”，将主体与主观方面进一步提升为“主观”，并将主客观相统一视为我国犯罪构成理论的特色。在传统的四要件体系中，违法是指行为完全符合犯罪构成，不存在客观的违法概念；也不存在非难可能性意义上的责任概念，符合犯罪构成也表明行为人具有责任。所以，违法与责任没有得到区分。从一些具体表述也可以看出这一点。如坚持四要件体系的学者指出：“中国语境下对行为性质的判断已经包含着对行为主体基本状况的判断。我们全无必要去指责一个精神病人或儿童实施了‘违法行为’——犹如情绪再激动理智上也无必要去指责一只抓伤了人的猴子。”然而，儿童是否杀了人，是否侵害了他人的生命，与能否从法律上指责（谴责）他，完全是两回事；我们不能因为无法指责猴子，就否认猴子抓伤了人；也不能因为无法指责猴子，而否认他人被抓伤。显然，上述学者的论述（尤其是“指责”一词的使用），并没有区分违法与有责。

由于传统的犯罪构成是主客观要件的统一，如同水在化学上由氢气与氧气组成一样，所以，是先认定客观还是先认定主观，就无所谓了。于是，出现了从主体、主观方面到客观方面、客体的四要件体系。由于犯罪构成仅停留在客观与主观的层面，期待可能性的体系地位就成为问题。因为对期待可能性的有无是根据客观事实（行为的附随情况）做出的规范判断，而不是基于行为人的心理状态得出的结论，但行为的附随情况又影响行为人的心理，所以，将其作为客观要件的要素并不合适，将其作为主观要件的要素也不理想。

在笔者看来，就传统的四要件体系而言，是否将犯罪客体作为要件，并不是一个核心问题。如何看待犯罪主体这一要素，反而更为重要。如果说主体是要件，它是属于主观的要素还是客观的要素，它说明行为的违法性还是有责性？我国犯罪构成中的犯罪主体，包括了主体本身（自然人）、责任年龄、责任能力与特殊身份。如前所述，我国的刑法理论通说将客体与客观要件归入客观方面，主体与主观要件归入主观方面。实际上，这里存在许多问题。其一，责任能力与责任年龄是客观事实，并不是主观的东西。其二，故意的成立需要认识到哪些因素？由于故意的成立必须对属于犯罪构成客观要件的事实具有认识，但不要求对属于主观要件的事实具有认识（例如，不可能要求行为人认识到自己“已经明知自己的行为会发生危害社会的结果”）。但是，主体的身份实际上是故意的成立所必须认识的要素。例如，行为人没有认识到自己是严重性病患者时，不可能成立传播性病罪；有合理根据认为自己取得了医生执业资格的人，不可能成立非法行医罪。既然如此，就不能因为主体要件中有一个“主”字，就将其归入主观方面。由此可以发现将主体本身必须具备的所有条件归入一个主体要件所面临的困境：如果认为主体是主观要件，则意味着主体的要素不是故意必须认识的内容，但事实上并非如此；如果通说改变观点，认为主体属于客观方面，则意味着主体的全部要素都是故意必须认识的内容，可事实上也非如此（故意的成立并不需要主体认识到自己的年龄与能力）。其三，更为重要的是犯罪主体中的特殊身份的地位问题。不具有国家工作人员特殊身份的人，其单独非法收受他人财物的行为，不可能侵害国家工作人员职务行为的不可收买性或者职务行为的廉洁性。反之，15周岁的人被正式录用为警察后，非法收受与其职务有关的财物的行为，也的的确确侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性（或职务行为的廉洁性），只是因为没有达到责任年龄而不能追究刑事责任。所以，四要件体系的犯罪主体中既包括了违法要素，也包括了责任要素。这充分说明，传统的四要件体系，并不是以违法与责任为支柱，也不是区分了违法与责任而建立起来的。

当然，坚持传统的四要件体系的学者也可能认为，犯罪论体系不应当以违法与责任为支柱建立起来，违法与责任也不应当区分。倘若真是如此，则更能说明传统的四要件体系与德国、日本的三阶层体系存在实质差异。

不难看出，我国的四要件体系与德国、日本的三阶层体系，并不是一种表面上的区别，而是存在本质差异。冯亚东教授指出：“在德日三阶层体系下，是将一个整体平面的刑法规范裁分为三块：构成要件该当性与中国体系的客观方面要件大致相似——均系对客观外在之事实特征的符合性分析；违法性实质上是讨论刑法规范中必然隐含的法益侵损问题——与中国体系的客体要件意义极为相似而只是排序不同；有责性涉及的是主体的一般性资格及具体心态问题——中国体系之主体和主观方面两要件可以完整将其包容。由此可见，德日体系的所谓阶层递进，只是一些学者们的一种想象式理解。如果将德日体系理解为是一种递进路径，那中国体系又有何理由不能如此相称呢——从客体递进到客观方面，再递进到主体，最后达到主观方面——呈一种较德日体系更为清晰、更为合理的递进理路。”根据这种观点，四要件说是将整体平面的刑法规范裁分为四块，三阶层体系是将刑法规范裁分为三块。其实，问题并不在此。首先，三阶层体系中的构成要件符合性与违法性解决的是行为是否违法的问题；有责性回答的是行为是否具有非难可能性的问题。犯罪的本质是违法且有责的行为。但是，四要件体系并未区分违法与有责，而是以客观与主观相统一认定犯罪，不仅不能揭示犯罪的本质，而且容易导致主客观互相补充以及整体的思考方式。其次，三阶层体系则在构成要件符合性之后讨论违法阻却事由，在有责性中（后）讨论责任阻却事由；四要件体系没有在犯罪构成中讨论违法阻却事由与责任阻却事由。再次，三阶层体系使得行为人仅在责任范围内承担刑事责任，易言之，有责性能够顺利解决行为人在何种范围内对违法事实承担责任的问题，而四要件体系有时难以做到这一点。

在此，非常有必要讨论黎宏教授的观点。黎宏教授虽然留日多年，却认为我国的犯罪构成体系不必重构，似乎给四要件体系以强有力的支持。然而，在笔者看来，黎宏教授虽然形式上坚持四要件体系，实际上采取的却是三阶层或者两阶层体系。

黎宏教授指出：“在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”；“树立不同意义的犯罪概念”。换言之，首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），然后判断犯罪主体与犯罪主观要件；符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为，因为本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪；完全具备四个要件的行为，成为另一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似；“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来”。同时认为，“客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益……完全没有必要以‘为犯罪所侵害’来对其加以修饰”。

显然，黎宏教授的观点已经不是传统的四要件体系了。首先，黎宏教授认为符合客观构成要件的行为侵害了法益时，就具有社会危害性，是一种意义上的犯罪，这其实是讲的行为的客观违法性，并且融合了古典体系与新古典体系的观点。其次，认为正当防卫、紧急避险是不符合犯罪构成的行为，其实是将正当防卫、紧急避险当成了消极的构成要件要素，或者在犯罪构成中判断了正当化事由。最后，黎宏教授是将犯罪主体与犯罪主观方面当作有责性问题讨论的。正如黎宏教授所言：“在成立犯罪的主客观两个方面的内容中，应当说，客观方面的内容和主观方面的内容的意义是完全不同的。客观方面的内容（包括客体）是说明行为对刑法所保护的社会关系或者说是法益所造成的侵害或者危险，它是衡量行为是否成立犯罪的前提，没有对法益造成侵害或者威胁的行为，绝对不能进入犯罪构成判断的视野；而主观方面（包括主体）是有关行为人对自己行为及其所造成的结果的心理态度，它是对行为人能否在法律或者道义上进行主观谴责的基础。虽然行为人的行为成立犯罪必须具备主客观方面的内容，但并不意味着不是出自故意或者过失即不具备主观要素的行为，就没有社会危害性。从本质上讲，刑事上的未成年人或者发病期间的精神病人所实施的危害行为，也是严重侵害或者威胁法益的行为，只是由于他们不具备承担刑事责任的能力，所以，不作为犯罪进行刑罚处罚而已。”显然，黎宏教授是以违法与责任为核心解释四要件体系的。这与传统的四要件体系存在本质区别。

即便如此，黎宏教授的观点也存在难以解决的问题。

首先，将犯罪客体解释为刑法所保护的社会关系或者合法利益，已经使客体丧失了构成要件的意义。正如黎宏教授所言：“这些社会关系或者利益，在刑法分则规定的各个相应条款中存在，是制定这些条款的前提，即使没有受到犯罪行为的侵害，它也是客观存在并受到刑法保护的。”不管是否存在犯罪行为都客观存在的东西，对于认定行为是否成立犯罪就难以成为要件了。况且，这种客体是分则条文所要保护的法益，是分则条文的目的。将分则条文的目的本身作为要件，恐怕既不合适，也无必要。

其次，既然认为在得出行为符合犯罪构成客观要件的结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，就应当在犯罪构成的客观要件中（或在客观要件之后）讨论正当防卫与紧急避险等正当化事由，而不是在主观要件之后、更不能在罪数论之后讨论正当化事由。

再次，将现行的四要件体系中的犯罪主体要素，全部作为责任要素，存在难以解决的问题。例如，在四要件体系中，特殊身份是主体要素。按照黎宏教授的观点，特殊身份似乎成为责任要素。可事实上并非如此。例如，没有国家工作人员身份的人，其收受财物的行为，不可能侵害国家工作人员职务行为的不可收买性，因而不可能具备受贿罪的社会危害性。所以，特殊身份应当是违法要素（说明社会危害性的要素），而不是责任要素。况且，将特殊身份作为责任要素，也难以妥当解决共犯的从属性程度问题。例如，倘若采取限制从属性说（只要正犯实施了符合构成要件的客观违法行为，便成立共犯），又将特殊身份作为责任要素，那么，教唆非国家工作人员收受他人财物的行为，也成立受贿罪的教唆犯。这显然不合适。反之，采取极端从属性说（只有当正犯的行为具有违法性与有责性时，才成立共犯），虽然可以否认教唆非国家工作人员收受他人财物的行为成立受贿罪的教唆犯，却又导致责任年龄、责任能力成为从属内容。这明显不妥当。此外，如果不将主体本身作为违法（社会危害性）要素，动物自发伤人也符合犯罪客体与犯罪客观方面，因而具有违法性。

不难看出，倘若要克服和解决上述几个问题，恐怕只能采取三阶层或者两阶层体系了。详言之，如果将客体作为刑法分则条文的目的，如果将正当防卫、紧急避险与犯罪客观要件结合起来判断，如果将主体本身与特殊身份作为行为是否侵害了法益的判断要素，那么，四要件体系中的“主体”就只剩下责任年龄与责任能力，而不能再冠以“主体”名称；于是，四要件体系就必然成为三阶层或者两阶层体系了。

这里有必要讨论传统的四要件体系（按犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面排列的体系）与晚近的四要件体系（按犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体顺序排列的体系）之间的关系。倘若这两种四要件体系都承认，自己的体系并不是以违法与责任为支柱构建的，那么，在这一点上，二者便是本质相同的犯罪论体系，其排列顺序仅为内部争论。但是，如若四要件体系坚持认为自己也是将违法与责任作为支柱建立起来的（如认为客体与客观方面是违法要件，主体与主观方面是责任要件），那么，从主体、主观方面到客观方面、客体的四要件体系，便是从责任到违法展开的，因而与传统的四要件体系之间就是本质不同的体系，二者之间的争论就不是内部的争论，相反，后者是对前者的彻底颠覆。此外，人们也难以否认两种四要件体系之间存在如下区别：（1）如果说传统的四要件体系是从客观到主观地认定犯罪，那么，从主体到客体的体系则是从主观到客观地认定犯罪，二者完全相反。（2）倘若认为传统的四要件体系是按照司法人员认定犯罪的逻辑顺序安排犯罪论体系，那么，从主体到客体的体系则是按照犯罪的发生过程安排犯罪论体系，二者也完全不同。由此可以得出以下两个结论：其一，传统的四要件体系与德国、日本的三阶层体系之间，至少具有两个共同点：一是从客观到主观地认定犯罪，二是按照司法人员认定犯罪的逻辑顺序认定犯罪；而从主体、主观方面到客观方面、客体的体系与传统的四要件体系之间，除了形式上的表述相同以及都没有以违法与责任为支柱构建体系这一点相同之外，没有实质的共同点。其二，如果说传统的四要件体系经过改造能够形成以违法与有责为支柱的犯罪论体系；那么，从主体、主观方面到客观方面、客体的四要件体系，是不可能被“改造”为以违法与有责为支柱的犯罪论体系的。由此看来，传统的四要件体系的坚持者，首先应当坚决反对的是从主体到客体的四要件体系，而不是三阶层体系。

最后需要说明的是，当前主张采取三阶层体系的学者，虽然意识到了要从违法到责任认定犯罪，但大多没有说明其采取的是古典体系还是新古典体系，抑或目的论体系与目的理性体系。其实，如前所述，即使是形式上的三阶层体系，基本内容上也会有很大差异。这种基本内容上的差异，源于对违法性与有责性的不同认识。倘若采取三阶层体系的学者，时而将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，时而将故意、过失作为责任要素，则表明他徘徊于行为无价值论与结果无价值论之间，动摇于规范违反说与法益侵害说之间。