第一篇 商事主体

一种有效的经济组织是经济增长的基本要求，如果这样的组织存在着而一个社会又希望增长，那它就会增长。

——诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯

引言：保健院构成经营主体吗？

湖北省宜昌市妇幼保健院（下称“保健院”）在药品采购活动中，先后收受医药公司的现金和物品回扣58721元，湖北省宜昌市工商行政管理局（下称“工商局”）认为保健院的行为属收受“商业贿赂”，依据《反不正当竞争法》对其罚款1万元。保健院不服行政处罚，提起行政诉讼。保健院强调：《反不正当竞争法》规制的对象是“经营者……从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，保健院是“全民所有制财政全额拨款的公益事业单位，不能作为市场主体的经营者，不属于《反不正当竞争法》调整的范围”。因此，工商局处罚保健院属行政越权和适用法律不当。工商局认为：保健院虽然是全额拨款的医疗卫生事业单位，但是其日常业务活动都是有偿的，其采购药品的行为是一种商品经营行为，属于《反不正当竞争法》调整的对象；工商局依据《反不正当竞争法》查处“商业贿赂”是行使法定职权。一审、二审法院都作出了支持工商局的判决。法院认为：一个机构或个人是否受《反不正当竞争法》规制，不仅看他是不是“经营者”，而且看他是不是牵涉“经营行为”，事业单位为销售而购买药品的行为显然是“经营行为”；另一方面，收受商业贿赂者包括了所有从事公务采购活动而在账外暗中收受回扣的单位和个人，绝不限于“经营者”。而本案中的保健院强调：只有“经营者”才会收取商业贿赂，医院不是“经营者”；法院没有拘泥于“经营者”的文义解释，而是认为：如果一个人收受贿赂之后，仅仅因为他不是“经营者”就得到豁免，这是不符合法律本意的。

本案带给我们的思考是，我国《反不正当竞争法》主要以“企业”为调整对象，但是当非企业法人从事不正当经营而受处罚的时候，能否以自己不是“企业”，即医院不构成商事主体为由进行辩解呢？上述法院绕开了是否构成“经营者”的问题；但随着现代社会的不断商业化，人皆可为商及企业组织的盛行，“何为商事主体”的问题已日益突出。这就需要我们对商事主体作一界定，明晰其权利、义务有哪些，企业经营者也只有了解了完整的相关商事主体立法政策才能更好地一展宏图。

一、商事主体的概念与特征

商事主体，简称商主体，指依照商法规定，以自己的名义从事营利性活动，并以此为业，享有商事权利并承担商事义务的组织和个人。

【拓展知识】

商事主体的不同定义

不同的法律部门各有其自己所确认的特定主体。如民法上有确认的民事主体，经济法上有自己所概括的经济主体，行政法上有自己所规定的行政主体，而商法上则有“商事主体”。但如何界定商事主体？就国内而言，不同的教科书上有不同的定义。归纳起来，不外乎两类：一是广义说。商事主体即商事法律主体的简称，是指依照商法的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并在其中享有商事权利、承担商事义务的公民和组织。此说包括了商人、商会、商事主管机关（如商业登记主管机关、金融主管机关、证券主管机关）。二是狭义说。专指以营利为目的、经核准登记从事商品生产和经营的个人和组织。持此见解者为主流，只不过有的将“商事主体”表述为“经营主体”或“市场主体”等等。国外也基本上在狭义上使用“商事主体”的概念并予以立法规制。

在传统商法上，商事主体主要为商个人。商人作为特定社会阶层是在欧洲11世纪中叶随着城市的兴盛，在从事贸易活动中逐渐壮大的。代表商人利益的行会自立规约以辖制商事活动，并形成了中世纪的商人习惯法。这一时期的商人具有特殊身份和利益，在从事商事交易中享有特权，但并不具有确切的国家法律上的地位。19世纪以后，随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，社会普遍商化，商人不再是社会上的特定阶层，也不再存在所谓的商人特权，商人的特殊地位和利益已逐步消失，各国商法将商人作为一个法律概念固定下来。

【背景资料】

西方法律关于商人的界定

大陆法系采民商分立制的国家和英美法系国家，法律中一般都明确规定商人概念。例如：《法国商法典》第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。”《德国商法典》第1条规定：“本法典所称商人是指经营、营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经管。”《日本商法典》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。”《美国统一商法典》第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或者职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或者做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其有此种专门知识或者技能的代理人、经纪人或者其他中介人的人。”而且，该法典第2-104条正式评注指出，凡是掌握某类货物交易专门知识或从事贸易实践者，或二者兼备者均各属商人之列。银行职员、大学教师具备有关贸易专门知识，当这些人士从事某种货物交易时，均可被视为商人。

值得指出的是，随着商事社会的急速变迁，以商个人形态出现的商事主体形式已远远不符合市场经济发展的要求。现代经营主体如公司、合伙企业、其他企业甚至个人独资企业等应运而生，这些组织已经不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式。由于商事个人的概念显然不能囊括于作为团体的商事组织，而公司法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织，于是具有一定经济规模和组织形式的“企业”便与商法联体，成为商法的规范中心。

与一般民事主体相比，商事主体的特征主要表现在：

1．商事主体的资格经工商登记而取得。任何组织和个人能够作为商事主体参加商事活动，并在其中享受权利、承担义务，是由商事法律、法规确认和赋予的。无论是作为自然人的商人还是具备法人资格的企业，本质上都属于法律的拟制，是因法律赋予其权利能力和行为能力而成为商事主体。同时，在程序上，这种主体资格的取得必须经过商业登记。

在我国，按照现行工商登记法规，任何个人或组织要从事营利性经营活动，都必须经登记取得营业执照，否则即为依法应予取缔的无照经营或非法经营，从事金融、证券等特殊行业经营的商事主体的成立还必须获得特许审批。

【背景资料】

流动商贩能否获得商事主体的身份？

2004年我国商事登记主管机关——国家工商总局发布《促进个体私营等非公有制经济发展的通知》，规定创新登记管理机制，大力推行个体工商户分层分类登记管理改革。对农村流动商贩实行备案制，免于工商登记，对农民进入集贸市场销售自产农副产品的，可不予登记。该规定从一定意义上对强制登记对象有所限缩，但是，对于城市的流动商贩和一些固定小商贩，我国仍然采取强制登记主义。这表明我国对城乡流动商贩是有差别的，前者属于商人范畴，并应经登记取得经营资格；后者则相反。而且根据2009年7月21日国务院发布的《个体工商户条例》（征求意见稿）的规定，“无固定经营场所摊贩可向住所地申请登记为个体户”。这似乎流露出国家立法政策上倾向于将流动摊贩纳入与个体户一样的管理轨道。本书认为，流动摊贩宜实行免于登记为主，自愿登记为辅。

2．商事主体具有特殊的商事能力，即享有特定的商事权利并承担商事义务的能力。商事主体具有特殊的商事能力是指商法所赋予的、商事主体能够参加商事法律关系，并在其中享有商事权利（营业权）和承担商事义务的资格或能力，它包括商事权利能力和商事行为能力。不具有此种能力的个人和组织不能成为商事主体。

3．商事主体以从事营利性活动为其常业。商事主体的商事行为通常以营业的方式进行，即以获取利益为目的连续、稳定地从事范围确定的经营活动。此一特点将商事主体与偶尔从事商事行为者区别开来。商事主体一定以从事商事活动为前提，但从事商事活动的不一定都是商事主体，只有以商事活动为业者才是商事主体。

4．商事主体是以自己名义从事营业活动。商事主体是以自己的名义独立进行商事活动，并取得商事权利和承担商事义务，商事主体必须有自己的名称、独立的财产和意思表示、特定的营业场所。这里注意四点：一是独立型的商业辅助人可以视为商事主体，譬如独立的代理商虽然时常以他的委托人的名义行为，并且经营委托人的营业，但他本身仍然属于商事营业——即他自身的代理企业——并且因此依照（德国）《商法典》第1条第2款属于商人或依第2条可以成为商人。二是应与非独立型的商业辅助人有所区别，此类商业辅助人又称商业使用人，是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。其在商事交易过程中，从属于商事主体，受商事主体委任或支配，辅助商事主体开展商事经营活动。三是公司的分支机构不能构成一个独立的商事主体，其只能以总公司的名义进行经营，总公司也为此承担连带责任。四是即使用他人名义从事经营的人，实质上属于自身营业的，事实营业者与形式上的名义人均可为责任承担者。

二、商事主体的分类

商事主体的分类问题是把握商事主体概念的进一步深化，有助于商事主体立法及司法的完善。依不同标准，可以有不同的类型。以组织形式责任制度为标准，商事主体可分为商自然人、商合伙、商法人。

商自然人，又称商个人或个体商人，是指依照商法规定，独立从事营利性行为，并享有商事权利和承担商事义务的公民个人。

【背景资料】

商个人形态的典型——个体工商户

在我国，生产力的最小单位以“户”（包括自然人和家庭）来算，此为中国一大特色。个体工商户是商个人形态的一种典型。截至2008年底，全国实有个体工商户2917.33万户，解决了近6000万人的就业问题。

1．资格与范围。根据2009年7月21日国务院发布的《个体工商户条例》（征求意见稿），有完全民事行为能力的公民依照本条例规定，经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以从事批发零售、住宿餐饮、制造、交通运输、仓储、邮政业、农林牧渔、文化、建筑、采矿以及居民服务等法律、行政法规未规定禁止其进入的行业。

2．权利与义务。个体工商户除依法享有我国民法上的物权、债权、人身权及知识产权外，还享有生产经营场地使用权，原料、货源等购销权，开户贷款权，拒绝乱摊派、乱收费等商事经营权利。同时，个体工商户也应遵守法律义务，如办理年检手续，办理税务登记，建立账簿和申报纳税，不得漏税、偷税、抗税等。

3．责任承担。个体工商户属于个人营业，经营者应对营业债务承担无限责任，所以，个体工商户由个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。同时，以公民个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，其收入为夫妻共有财产，债务也应以夫妻共有财产清偿。

商合伙，是介于商自然人和商法人之间的一种商事主体形态。在我国，商合伙称为合伙企业，是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。依据我国《合伙企业法》，商合伙形态里又包括了有限合伙和有限责任合伙，该法第2条明确规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”该制度为投资人开创了新的投资方式，提供了一种新的投资工具。

有限责任合伙，又称为特殊的普通合伙，《合伙企业法》第二章第六节称之为“特殊的普通合伙企业”——实质上是有限责任合伙，是对“Limited Liability Partnership”（缩写为LLP）的直译，其实在我国最初引进该制度时即是表述为“有限责任合伙”。它是移植近年来流行于美、英的一种新市场中介组织形式。它不同于“有限合伙”，是指各合伙人在对合伙债务承担无限责任前提下，对因其他合伙人的过错、疏忽、不当、渎职等行为造成的合伙债务以自己在合伙中的利益为限承担有限责任。因它在有限责任和纳税等方面具有其他企业组织形式所不具备的特长，为专业服务机构之佳选。

商法人是指具有商事权利能力和商事行为能力，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的商事组织。在国外，一般称为“营利性法人”，在我国，则称为“企业法人”。商法人与商自然人、商合伙区别之处在于：商法人是依照法定条件、程序设立的组织，拥有自己独立的财产、自己的名称、机构、场所，能独立承担法律责任。我国企业法人从公司法上来看主要分为有限责任公司和股份有限公司两类。2007年7月1日《农民专业合作社法》实施以来，农民专业合作社也是我国法律规定的新型商法人主体，在全国各地蓬勃兴起，发展成为重要的农村市场主体。依《农民专业合作社法》的规定，其是指在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者，或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者自愿联合，民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供生产资料的购买、农产品的销售、加工、运输、贮藏，以及与农业生产经营的有关的技术、信息等服务。设立农民专业合作社应当向工商行政管理部门申领营业执照。

【拓展知识】

国外关于商事主体的其他分类

1．依据是否以注册登记为要件，可分为法定商人、注册商人和任意商人法定商人，即从事法定的特定商事行为的商人。构成这类商事主体资格是以从事法律规定的营业行为为其要件，而不以登记机关进行登记为要件。故又称必然商人或免登记商人。

注册商人，即依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商事行为的商人，该种类商事主体须以注册登记为要件，故又称应登记商人。

任意商人，即依法由其自主决定是否办理登记注册手续的商人。这类商事主体有登记权利而无登记义务。如农、林业方面的经营者。

上述分类以德国商法为典型，一百年来因其规定复杂繁琐而不符合时代要求，如对于法定商这种基本商营业的封闭式列举中没有包括新的典型商事行为，特别是服务领域；登记行为对于“法定商人”只具宣示效力，而于“注册商人”还具设权效力，在实践中难以把握；规模大的注册商人为取得商人资格不得不长时间等待登记，或通过违反登记义务径直经营。因此，在德国《商法典》1998年修订后“商人”的概念及分类大大简化，对上述法定商、注册商一视同仁，不以登记为商人资格取得之必须前提，而以对商人方式经营的要求为核心构成要件。

2．依照商行为与商主体形态相结合的标准，可以分为固定商人和拟制商人

固定商人，即以营利为目的，有计划地反复持续地从事商法所列举的特定的营业行为的商人。其特点在于：一是所施行为有营利的目的；二是以法定的营业行为为职业。

拟制商人，即虽不以商事行为为职业，但商法将其视为商人。如依店铺或其他类似店铺设备以从事贩卖物品为事业的人，或经营矿业的人。

以上分类是日本学者根据其本国商法规定提出来的。

3．依照经营规模的不同，可分为大商人和小商人

大商人，又称“完全商人”，是指以法律规定的商行为为经营范围，完全符合法定标准的商人。一般大商人经营法定营利性行为，设立程序、条件严格。

小商人，又称“不完全商人”，即营业规模小、设备简单，经营范围较小的商人。德、日、意、我国台湾地区均有“小商人”的规定。小商人一般不适用有关商事登记、商号、账簿之义务性规定。

本篇以商事企业进入市场、对外交往、改制变更（营业转让）、直至退出市场为线索，分四章加以阐述：第一章为“经商自由与主体法定”，主要是在从商自由的理念和法律环境优化框架下讨论企业法律形态的菜单选择问题；第二章为“商事人格与营业能力”，主要讨论了企业进入市场，取得营业资格的问题；为企业经济、法律（诉讼）交往的方便起见，此处讨论了企业表彰自身的名称——商号及商誉保护问题；第三章为“企业改制与营业转让”，主要从动态的角度探讨企业经营中对组织变更及营业转让的法律问题；第四章为“解散清算与破产重整”，主要是针对公司而言，从公司法和破产法规则的路径上讨论，对主体有序退出市场、保护债权人利益及利益相关者权益的问题有所回答。

对于企业经营来说，本篇的学习意义主要在于：（1）可以为自主创业如何选择合适的经营组织类型、取得营业资格提供参考，从个人独资企业、合伙企业、公司的各自优劣中寻找到最适合自己的“菜单”；（2）了解商法赋予的经商权利有哪些，限制条件如何，对外经济交往中如何保护自己的商号及其他商事人格权（商誉权）；（3）在应对市场竞争中如何防范企业改制、营业转让的法律风险；（4）在优胜劣汰的市场竞争如何能通过破产法律救济机制全身而退或重整旗鼓、东山再起，并最终为如何顺利退出市场、避免债权债务纠葛提供法律指南。