三、宪法的制定与修正

既然宪法是一部不断进化的文件，有必要简要介绍宪法进化的机制。和普通法律一样，宪法的进化主要有两类不同机制：成文与“不成文”。宪法的成文变化就是指宪法的制定和修正程序，宪法的不成文变化是指通过司法解释而对同样的宪法文字赋予新的意义。但宪法的进化还具有和普通法律不同的特点。一般地，宪法的制定是一项宏大的努力，必须经过比普通法律更为慎重的讨论和严格的程序，且国家宪法一旦制定以后，就不轻易变动，更不能随便更换。只有在宪法的基本宗旨和精神都被普遍认为和时代格格不入或国家政治出现根本变化的情况下，才能全盘抛弃旧宪法、制定新宪法。如果只是宪法中的个别条款被认为不合时宜或宪法对某些新问题有所疏漏，一般是通过宪法修正案加以弥补。但有些国家的宪法因程序过于严格而难以明文修正，而社会发展又要求宪法发生相应的变化，这时只能通过宪法的最高解释机构通过“创造性的解释”对宪法赋予新的意义。因此，尤其在“刚性”宪法国家，宪法的进化往往诉诸于“不成文”的司法途径。

1．宪法的制定程序

一般地，一部宪法规定了自身获得修正的程序，但不是所有的宪法都明确规定制定与采纳的程序。如本书第一章所述，由于宪法是“基本法”并比普通法律代表着更高的民主合法性，制定宪法的主体通常是受选民委托的特殊代表，并遵循不同于普通立法的更为严格的程序。例如《美国联邦宪法》第七章规定：“如有9个州的制宪大会批准，就足以使本宪法对各州生效。”制宪大会的产生及运作方式则被留给各州自行决定。但1982年中国《宪法》仅规定了修正程序，而并没有明确规定其制定与通过程序。在实际操作上，中华人民共和国的4部宪法都是全国人大制定的。在美国各个州，制定程序也各不相同。有些州和中国类似，议会就可以自行制定宪法，有些州则要求成立专门的制宪大会，有些州还要求宪法提案经过选举的集体表决。一个有趣的问题是，由于宪法一般都不会规定以后宪法的制定程序，政府将如何处理对制定宪法的程序提出的异议——因为以前的宪法没有规定，而将要采纳的宪法在生效前又不能作为有效的法律标准。在这种情况下，一种解决办法就是把宪法简单地诉诸公民表决，给那些持不同意见者以投反对票的机会，并使争议获得政治上的解决。

2．宪法修正的可能性

一般而言，任何宪法条款都是可被修正或取消的。但某些国家认为其宪法中的少数条款代表了如此不可变更的原则，以至于修改这些条款就相当于抛弃了整个宪法，因而只要现行宪法仍然存在，这些条款就不可修正。它们代表了“刚性”宪法的极端。

这类条款在各国宪法中极为少见。中国《宪法》没有这类条款。《美国联邦宪法》中只有一条不可修正条款，即宪法第五章规定：“只要未获得其同意，任何州皆不应被剥夺其在参议院的平等选举权。”德国《基本法》有几项条款是不可修正的。第79条第3款规定：“如果本《基本法》的修正将影响联邦分解为各州或各州参与立法之原则，或影响第一条与第20条所建立的基本原则，那么这类修正就是不容许的。”这里宪法第1条规定“人格尊严”不可侵犯，且国家有责任尊重与保护之；第20条则规定了德国是“民主与社会联邦国家”。这些条款被认为构成了《基本法》的核心，其实质不得受到修正案的影响。

3．宪法修正程序

宪法对修正程序一般都规定得比较明确与详细。修宪一般经过3道程序：提案、议决和公布。美国州宪修正的提案一般采用3种模式：立法提案、制宪大会与公民创制。立法提案的模式被所有的州采纳，因而议会两院的超多数可以提议宪法修正。联邦宪法的修正采取两种方式：通过国会的立法提案或2/3多数的州议会提案，但到目前为止，所有的修正案都是由国会提起。根据联邦宪法第5条的规定，修宪案需要国会两院2/3多数的提议。中国也采取立法提案模式。《宪法》第64条规定，宪法的修改由全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表提议。

议决是修宪最关键与最困难的一道程序。修宪程序的困难程度决定了宪法的“刚性”或“柔性”。一般地，在单一制国家里，宪法修正比较容易，通常只需要中央议会超多数通过就可生效。例如中国《宪法》第64条规定，宪法的修改由全国人大代表以全体的2/3以上多数通过。对于议会两院制的国家，则需要两院同时以超多数通过。联邦制国家的修宪更为困难。美国联邦宪法是一个极端的例子，其修正需要获得3/4多数州（现在38个州）批准。因此，联邦宪法的明文修正极为困难。各州宪法则因其修正程序相对简易，体现出相当大的“柔性”。

有些宪法的修正还需要通过公民复决。几乎所有的美国州宪都要求议会的修宪提案获得公民大会的批准。当然，各州也可以选择通过其他模式进行修宪，如召开专门的制宪大会。这时，宪法修正案不需要经过公民复决程序即可生效。

公布一般只是一个纯粹的程序而已，没有什么实质性意义。和普通立法不同，行政首脑虽然负责宪法修正案的颁布，但一般对宪法修正案不具备否决权，例如美国的州长无权提出或否决宪法修正案。在中国，这个问题一度是争议焦点，因为袁世凯曾想争取总统的公布权以获得对宪法的否决权。但现在一般认为，国家元首的公布权只是一个必经的程序，其中并不包含决定是否公布的自由裁量权。例如1982年中国《宪法》第80条规定，国家主席根据全国人大及其常委的决定“公布法律”。这也是一项义务性规定。

4．法院的作用

最后，宪法的实质性“修正”也可以“不成文”的。这当然不是说解释机构不需要用文字详细表达新解释的依据，而是指修正并没有体现于宪法条款的文字。对于明文修正的程序，以上已经述及；它是一个大众过程，通常要求议会或特殊的修宪大会提出并议定宪法修正案，有时还可能要求公民复决作为必要的批准程序。但和普通法律的修正不同，明文修宪并不总是现实的选择。尤其对于联邦国家，由于修宪程序比较困难，因而经常需要法院创造性地发挥解释职能，修改宪法条文的含义。司法的这一特殊职能留待下一讲专门探讨。以下的“德州禁止堕胎案”是一个影响深远的美国案例，它显著体现了美国法院在宪法领域的“创造性”作用。

在美国，妇女是否有自由决定堕胎的权利是一个敏感的社会问题。美国联邦宪法没有提到“堕胎”，甚至没有提到普遍的“隐私权”，在传统上，天主教绝对禁止堕胎，基督教不少教派也是一样。宗教文化影响了美国社会与法律，因而自建国以来，几乎所有的州都有禁止堕胎的法律。第二次世界大战之后，随着自由化运动的兴起，不少州纷纷抛弃了以往禁止堕胎的法律，取消或显著削弱了对妇女权利的限制。但某些州仍然保留了这类法律。联邦宪法从来没有明确禁止或允许妇女自由决定的权利，联邦最高法院也一直避免对此发表意见。

在1973年的“德州禁止堕胎案”，最高法院首次对妇女堕胎权利发表意见。得克萨斯州的法律规定，除非为了维持孕妇的生命，州内一律禁止妇女堕胎手术。最高法院运用“正当程序”条款，推翻了德州法律。布莱克蒙（J. Blackmun）法官的法院意见指出，“隐私权”足够广泛，以至包含妇女中止怀孕的决定权。但妇女的人身权利并非绝对：虽然胚胎尚未出生，因而不构成第十四修正案所保护的“个人”，但州政府仍具有重要利益，来保障孕妇健康、维持医务标准并保护潜在的胚胎生命。经过“平衡”妇女人身自由和州所代表的公共利益，法院多数按照怀孕的三月期（trimester）结构得出如下判决。

在第一个三月期，由于胚胎还没有成熟，堕胎手术对孕妇健康也没有严重影响，因而各州不得禁止，孕妇有权和主治大夫商量后视情况决定是否堕胎。进入第二个三月期后，由于堕胎对孕妇健康产生影响，州政府可以为了保护母亲健康而采用合理的限制堕胎程序。到了第三个三月期，由于胚胎已经成活，州政府可以为了保护胎儿生命限制乃至禁止堕胎。在本案，由于德州法律没有充分考虑孕妇在不同阶段的相关权益，不分青红皂白地将所有堕胎手术规定为刑事犯罪（除非是为了拯救母亲生命），因而违反了联邦宪法第14修正案的法律正当程序条款。

伦奎斯特法官（J. Rehnquist）的反对意见则认为，既然本案并不涉及婚姻，它即和隐私权无关。从36个州有关堕胎的立法史来看，妇女的堕胎权利一直受到不同程度的限制，不可能是一项“基本”权利，因而也不应受到任何特殊保护。反对意见指出，法院应该尊重州的立法机构，避免根据自身的理念来代替人民代表行使立法权力。

“堕胎案”决定引起了社会巨大反响。赞成和反对堕胎的政治力量斗争激烈，双方都曾尝试修改宪法文字来实现自身的意愿，但所有修宪努力都遭到失败。反对堕胎的一方还试图通过国会立法，把胚胎定义为具有生命的“个人”，使之处于第十四修正案的保护之下，并禁止各州动用公款来协助堕胎。至今为止，也没有任何立法努力获得成功。这也反映了司法解释在“刚性”宪法国家的关键作用。尽管“堕胎案”的具体结论以后受到了法院自己的修正，它的中心原则已经成为美国《宪法》的一部分。