一、“宪法”含义的变迁

无论在中国还是西方，“宪”（constitution）字古已有之，但是宪法的古代和现代含义颇为不同。学习宪法，首先需要清楚“宪”的含义在历史上是如何演变的。

1．古代含义

在古希腊，亚里士多德（Aristotle）把“宪法”视为整个城邦的政治秩序。在《雅典宪制》中，他和门徒探讨了雅典和140多个城邦的政治从君主、贵族到民主制度的循环嬗变。当然，在他那个年代，国家发育还不完全，因而国家的构成也相当简单和原始。在雅典民主时期，国家只是一种特殊的社团而已：它是一个包括一切有限社团的普遍社团，是所有公民为追求幸福而形成的一种“公共”（public）组织。宪法就是一部规定社团组织结构的法律文件，在某种意义上就是我们现在说的社团“章程”。虽然这部章程对国家权力有所制约，但是在那个以个人义务为导向的传统时代，个人权利和自由观念还没有发展出来，因而宪法的作用显然不是保护个人权利，而只是明确规定政府结构。

“宪”这个字在中国经典中也出现得很早，不过和现代含义相差更远。中国最早的经典《尚书》曾多次提到“宪”，《墨子》、《管子》等其他经典都多次出现过这个字，譬如“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴。”“君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史……首宪既布，然后可以行宪。”《国语》中有“赏善罚奸，国之宪法。”《汉书》中有“作宪垂法，为无穷之规。”这里的“宪”都是法度、典章的意思，但又比一般的法更为基本和永久。孔颖达在《尚书正义》中对“宪”作了如下解释：“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”因此，“宪”经常带有先祖成规之意，不论是否成文都不得轻易改变。当然，这里的“宪”也不是现代意义上保障公民权利的宪法，而只是维护社会秩序的基本法。

2．近代宪法的起源——英国《大宪章》及其发展

现代宪法的理论基础在于社会契约论，而近代意义上的宪法也确实是和契约联系在一起的。世界上最早的宪法性文件——1215年的英国《大宪章》（Magna Carta），就是一部英国贵族迫使约翰王（King John）接受的封建权利宪章。虽然这部宪章主要限于保护封建贵族的权利，但作为世界上的第一部限制王权的“权利法案”，它仍然具有极其伟大的进步意义。

作为长期片面教育的结果，“封建”在中国似乎成了“落后”、“保守”的代名词，但是封建制对于西方宪政的发展却发挥了重要作用。事实上，契约和封建制具有某种必然关系。封建制的特征是按照封主和封臣的相对地位分配权利和义务，契约就是规定当事人权利与义务关系的法律文件。这种制度虽然不平等，但封建社会的权力关系是和中央集权制根本不同的。在中央集权制下，王权是至高无上、神圣不可侵犯的。至少自秦朝大一统以来，中国皇帝的权威从来不得受到任何挑战。即便儒家曾说过“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”，但是实际上中国社会从来不可能出现一个超越的评判者，来判断某个皇帝究竟是“真龙天子”还是桀纣匹夫，因而最后还是由掌握全部国家权力的皇帝自己说了算，结果可想而知。在权力关系失衡的情况下，中央集权制只可能产生绝对的服从与压制，除了叛乱以外不可能有真正的斗争与妥协，因而也不可能产生契约传统，尤其不可能产生约束最高统治者的契约。

相比之下，封建制下的君主权力再大，也只是国内最大的封主而已；封主的权利足以压倒封臣，但是他毕竟还是要履行自己的契约义务。虽然契约关系在实体上不平等，但双方能够形成法律上的互惠关系本身表明一种基本的地位平等；封主仍然负有一定的法律义务，封臣则拥有一定的法律权利，因而双方在不平等的契约面前仍然是平等的。法律地位平等的前提是双方实力的相对平等，而社会利益的公开较量也表明实力对比的相对平衡。至少封建国王的力量不如中央集权专制那么强大，因而不能要求贵族无条件的臣服。譬如在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出：“国王必须服从上帝和法律，因为法律造就了国王。”一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论限制王权。事实上，在近代西方，契约本身关系正是在不同社会利益的公开斗争甚至战争中逐渐形成的，而这在中央集权制下几乎是不可能的。

1215年，约翰王在和教皇与法国的权力斗争中失败。国内贵族乘机反叛，并迫使国王于6月15日在拟定的停战和约上签字。这部国王和贵族达成的停战和约就是著名的《大宪章》。虽然他以及后来的国王不断反悔，但是经过反复斗争，《大宪章》终于确立了其在英国的基本法律地位。英国贵族谋反甚至联合法国等“敌国”共同对国王宣战，也没有被冠以“大逆不道”乃至“叛国”的罪名；及至成功之后，贵族们并没有像中国农民起义那样简单一杀了之、取而代之甚至内部为了争权夺利而自相残杀，而是仍然保证国王的基本安全和地位，只不过逼他签署了保护贵族权利的《大宪章》。这不能不说是英国封建贵族的智慧。

相比之下，中国历代皇帝永远是至高无上的；至于皇帝是否要守法、合宪，并不是一个那么有意义的问题，因为无论在理论上究竟应该权大还是法大，既然最高统治者的实际权力是不可质疑、不可制约的，因而实际上很难保证最高权力受到基本法律约束。在中国也不可能发生贵族反叛皇帝的事情，因为我们从来认为这是大逆不道的叛国之罪。虽然孟子也表达过“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”、“君为轻，民为贵”之类的民本主义理想，但是中国从来没有一个超然中立的判断者来判断某个统治者究竟是桀纣还是尧舜；最后还是皇帝自己说了算，而他显然不会否定自己的统治。因此，中国一直盛行最高权力信仰。这一信仰的自然后果是，任何时候都只允许一个最高统治者，所谓“一山不容二虎”。每当王朝末世、民不聊生之时，便发生农民起义，而起义者成功之后便取而代之，自己做起皇帝来，照样是一朝不容二主。即便偶尔发生分裂，出现了多个国家、多个“皇帝”，也不过是各自占地为王、实行分治，而任何特定地域都只有一个最高统治者。在同一个社会中，我们从来没有在最高层次上通过政治斗争产生妥协，最后产生一部界定各自权利义务的契约——不仅历朝没有，而且近代也没有；革命党不仅没有和清王朝妥协，也未能和袁世凯及大小军阀达成妥协，最后通过“北伐”消灭了各地军阀，实行严格的一党统治；抗战结束后，国共也没能达成妥协，最后还是通过内战决一胜负。这就是中国政治斗争的一贯模式。不可能通过利益集团的斗争达成妥协，这种模式造成了守旧或革命的两个极端。先是礼制的因循守旧，等到古礼完全过时了，又通过政治和文化革命将其一脚踢开，导致中国社会此后在道德真空和政治失序中经历长期动荡，在此不赘述。

《大宪章》共63条，至今仍有9条仍然是有效的英国法律。这部近800年前制定的宪法文件够长寿的，其长盛不衰的生命力本身就是极为了不起的成就，更彰显了普通法代代相传、承前继后的渐进传统。《大宪章》主要规定了教会自由（第1条）和“自由人”的自由（第2条），扩大了“御前扩大会议”（议会的前身）的权力，限制了国王的征税权（第12、14条），并保证司法独立与公正（第39、40、52条）。为了监督《大宪章》的实施，25名大贵族还组成一个委员会；如果国王违反宪章，它可采取包括剥夺土地和财产在内的一切手段予以制裁（第61条）。作为一部封建契约，《大宪章》明确限制了王权，要求国王服从法律，并接受大贵族委员会的监督，御前扩大会议则具有高于国王个人的司法裁判权和批准征税权。

当然，这些早期的宪章仅限于保护贵族的法律权利，缺乏财产与教育的普通百姓则无权问津。随着资产阶级的兴起，财产权以新的形式扩散于整个社会，且整体教育水平不断提高，权利保障的范围也不断扩大。国王和贵族斗争不断，而在斗争过程中都需要通过利益交换“拉拢”新的支持者；大贵族将骑士和小贵族拉进议会，国王则笼络新兴市民阶层，政治参与的范围不断扩大。在阶级利益的冲突与斗争中，平等公民权的政治观念在欧洲重新产生。它一开始仅包括新的富裕阶层，然后于十九世纪逐步扩展到所有成年男子、妇女和非白人种族。正如弗瑞奇教授所说：原来局限于贵族与有产者的宪法权利获得了“民主化”。英国就是最早实行这类有限民主化的国家，尽管英国“宪法”一直没有成文化。自1215年的《大宪章》之后，权利的范围不断扩展。1628年的《权利请愿书》（Petition of Rights）、1689年的《权利法案》（Bill of Rights）以及1701年的《王位继承法》，构成了英国保护个人的生命、自由与财产权利的宪法性法律。

3．“光荣革命”及其宪政遗产

1688年的“光荣革命”是封建贵族和新兴资产阶级对国王的一次决定性胜利，为《大宪章》之后议会和王权之间延绵不断的明争暗斗画上了句号。当时，英王詹姆斯二世（James II）企图恢复天主教势力，遭到国会中代表资产阶级新教势力的辉格党（Whig）和代表土地贵族的托利党（Tory）联合反对。政变后，国王逃亡法国，斯图亚特王朝被推翻。信奉新教的荷兰王子威廉和玛丽（詹姆斯二世长女）被迎接到英国，作为国王和女王联合登上王位，从此确立了君主立宪制。

在中国看来是不可思议的是，英国人居然从外国“引进”一位国王（当然是和本国公主联姻并联袂执政）。其实，当时欧洲国家的公主王子之间的联姻相当普遍，不少国王之间都有亲缘关系，和周天子下的春秋战国时代颇为类似。虽然不论大小，每个国家都是独立的，但是直到现代民族国家崛起之前，国家主权概念一直相当淡漠。在某种意义上，中世纪欧洲是一个“没有联邦的联邦制”。在整个欧洲历史上，从来没有实现过秦朝那样的大一统。除了短暂的军事征服之外，欧洲政治格局可以说是“一盘散沙”。听上去不可一世的“神圣罗马同盟”只是辉煌一时的门面，实际上“既不神圣，也非罗马，更不是一个同盟”。在这种格局下，国内统治者的执政地位和权威远不如中国皇帝那么稳固，各国王权实际上面临着诸多邻国的竞争；如果国王没有做好自己的工作，到其他国家另外再找一个，或许不是那么不可思议或大逆不道的事情。而英国贵族和资产阶级之所以从外国引进国王，正是为了让国王好自为之、乖乖听话，可以享受优厚的王室待遇，但是不要动辄对英国的事情指手画脚。登基时，威廉和玛丽就被要求宣誓服从议会的法律，皇室行为受议会的限制和指导。作为一场不流血的宪法革命，“光荣革命”是英国政治史上的重要里程碑，为英国和平过渡到现代国家奠定了政治基础。

1689年，就在洛克匿名出版《政府二论》的同一年，英国议会正式通过了《权利法案》。威廉和玛丽对这部法案表示支持，从而最终取消了君权神授理论，使议会成为高于王权的最高立法机构。《权利法案》列数了詹姆斯二世的罪恶，明确表明英国之所以从异国迎来新国王，是为了使“宗教、法律和自由不再受到破坏”。法案保证威廉和玛丽的王权世代相传，但条件是王室必须服从议会。《权利法案》明确规定：“如果议会没有同意，宣称要废止法律及其执行的皇家权力是非法的。”未经议会同意，国王不得废止法律、征收赋税或在平时招募军队。为了保障议会正常发挥代议职能，“议会成员的选举应该自由”，“议会的言论、辩论与程序的自由不得在任何法院或议会之外的地方受到弹劾或质问”，“议会应经常举行会议，以解救所有苦难，并修正、维持法律”。

《权利法案》是英国继1215年《大宪章》以后最重要的宪法文件，并被认为是美国1791年《权利法案》的前身。在这一时期的重要法律还有1679年的《人身保护法》、1689年的《宗教宽容法》（Toleration Act）、1694年的《三年选举法》（Triennial Act）以及1701年的《王位继承法》。《人身保护法》规定，如果因刑事案件而被捕，被捕者有权要求把自己的人身和逮捕命令一同移交法院，并由法院决定逮捕是否合法，拒绝这一要求的警官或狱吏将受到处罚。《选举法》禁止国王随意解散议会，并规定每3年必须进行普选。《王位继承法》则要求王位的继承必须获得议会的同意，所有重大国家决策必须获得枢密院批准方可生效，且除非议会两院奏请罢免，法院的任职是终生的；未经议会通过和国王批准，任何法律均属无效。这些重要法律确立了英国的君主立宪和议会民主制度，并构成了英国政治的基本法。

当然，英国创造了第一部近代宪法文件，但也提出了一个颇值得深思的宪法问题——为什么需要一部宪法？事实上，虽然今天绝大多数国家都已经制定一部效力最高的“成文宪法”（written constitution），英国反而成为极少数不承认需要一部成文宪法的国家之一；《大宪章》、《权利法案》……以及1998年吸收《欧洲人权公约》的《人权法》，英国有许多部基本法律，但是独缺一部“更高的法”，因而直到今天还被作为凤毛麟角的“非成文宪法”国家之典范。我们是否需要一部成文宪法——比一般法律位阶更高的法？如果没有成文宪法及其所衍生的司法审查制度，是否可能以及如何防止多数人暴政？我们将这些问题留到第八讲再继续探讨。

4．现代定义

随着社会契约论的发展，尤其在1689年洛克发表《政府论》之后，西方对政府与个人关系的认识发生了显著转变。到今天，政府权力被视为个人权利的对立面，宪法也被赋予新的意义，成为一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“权力限制的全部总和构成了特定社团的‘宪法’”；“除非程序限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在”。由此可见，宪法概念在近代发生了根本性的转折。现代宪法不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。

根据《布莱克法律词典》的定义，宪法（constitution）是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。基本权利就是限定政府权力运行范围和方式的主要宪法渊源。在美国联邦《权利法案》作为修正案入宪之后，几乎所有国家的成文宪法都明确规定了基本权利，作为各国政府必须尊重和保护的目标。