四、罪刑法定的实质侧面与实质法治

（一）实质侧面的意义

实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。因为刑法的内容应由人民决定，故立法机关不得制定违反人民意志的法律。正是在此意义上说，罪刑法定原则的内容无穷无尽，凡是违反民意的，也就是违反罪刑法定原则的。但在现实中，最容易违反人民意志的不外乎刑法的含混性、干涉性与残酷性。因此，罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则。前者要求刑罚法规的内容不能含混，而必须具体、明确；后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以，刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是，禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。

实质法治不仅强调依法治理国家，管理社会，所有人都在法律之下，而且强调防止恶法，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度地侵害国民的自由；要求刑法的明确性，也是因为含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围；禁止残虐的刑罚，是为了防止立法者过度地侵害犯罪人的自由；禁止不均衡的刑罚是为了实现公正、平等。总之，实质侧面都是为了使刑法成为尊重个人自由、实现社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，易言之，是为了实现实质的法治。

问题是，能否从罪刑法定原则本身推导出实质的侧面？因为人们不能从罪刑法定原则中看出“法”不能是恶法，所以国外有人主张，罪刑法定原则、法益保护原则、罪刑均衡原则与责任主义只是一些具体原则，应当有一个更上位的原则。换言之，“没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚”中的“法律”是受实体的适正程序规制的法律，而“适正的法律”的判断标准不是出自罪刑法定原则本身，而是源于实体的适正程序的基本理念（尊重个人的自我决定权的思想）。但是，作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义，不仅揭示了罪刑法定原则的存在依据，而且显示了罪刑法定原则的具体内容，因而完全可以推导出罪刑法定原则的实质侧面。

（二）明确性

明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。

将明确性作为罪刑法定原则实质的侧面，源于美国的“因不明确而无效的理论”。美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题。肯塔基州的反托拉斯法禁止以“实际价值”以上的价格从事贩卖，联邦最高法院宣布该条文不明确而无效。后来，联邦最高法院将这一理论适用于经济统制法规与社会立法领域。在1921年的“科恩·格劳斯公司案”（Cohen Grocery Co.Case）中，最高法院宣布联邦于第一次世界大战期间制定的价格统制法中的禁止以“不正当或者不合理的价格”从事交易的规定，因不明确而无效。20世纪20年代还有其他不少判决相继宣布一些经济管制法条因不明确而无效。到了20世纪30年代，联邦最高法院将因不明确而无效的理论适用于规制市民自由特别是言论自由的法规领域。在1931年的“斯特拉姆伯格案”（Stromberg Case）中，联邦最高法院的判决指出，禁止悬挂、高举“作为反政府象征”的红旗的加利福尼亚的州法，导致处罚公正地行使自由的政治议论的权利的行为，属于不明确的规定，因而是无效的。在1937年的“海尔顿案”（Herndon Case）中，联邦法院以同样的理由，宣布佐治亚州处罚煽动叛乱的法规无效。1948年的“温特斯案”（Winters Case）最为引人注目。纽约的旧刑法典规定，对于贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲或者犯罪行为的绘画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。纽约州上诉法院针对上诉方提出的“该规定因不明确而无效”的主张，对上述条文限制解释为，该规定所处罚的只是大量收集这方面的故事，以致成为诱发犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。但联邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为由，撤销了有罪判决。判决要旨指出，某个处罚规定的内容的含混、不明确，导致根据其文言及其解释，可能处罚明显属于受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了第14条宪法修正案因而无效。制定表达自由的规定，就何种行为属于处罚对象未能予以公正地预告，而且该规定包含了禁止第1条宪法修正案所保护的表达自由时，便侵害了程序性的适正程序和被告人的言论、出版自由权利。而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现在具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。根据该判决，明确性的理论具有以下机能：一是就什么是犯罪事前适正地告知国民，二是给法官适用法提供指针，三是向诉讼当事人的诉讼活动提供指针。经过这一判决后，因不明确而无效的理论被联邦法院牢固地确认，而且在理论上也得以确立和完成。

因不明确而无效的理论，不仅在美国得到确认，在其他国家也得到了确认。在联邦德国，1952年的巴伐利亚州的宪法法院明确宣布，处罚违反“公共秩序”（Öffentliche Ordnung）的行为的法律不具有明确性而无效。此后，德国联邦法院于1969年5月14日明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则。日本的最高裁判所于1975年9月10日的判决指出：“之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准，因此，不具有向受适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能，而且这种规定导致由国家或者地方公共团体的机关主观的判断、恣意地适用等，因而产生重大的弊害。……因此，某种刑罚法规是否因为含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，应当根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。”

将明确性视为罪刑法定原则的实质侧面之一，显然不是因为它起源于美国，而是因为明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。首先，不明确的刑法不具有预测可能性的功能，国民在行为前仍然不知道其行为的法律性质，这必然造成国民行动萎缩的后果，因而限制了国民的自由。正如罗尔斯所说：“如果由于一些法规的含糊不清而使无法律即不构成犯罪这一准则遭到了破坏，那么我们可以自由去做的事也同样是含糊不清的。我们的自由权的界线是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担心而受到了限制。”而且随着社会的复杂化，法定犯（行政犯）越来越多，不明确的刑罚法规对国民预测可能性的损害便越来越严重。其次，不明确的刑法还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据，所以，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。在此意义上说，“无法无刑原则（Grundsatz nulla poena sine lege）的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定。”正如弗莱纳所言：“那些对犯罪的定义模糊而不确定的刑法典，可以被当局用来给每一个批评者标上国家或宪法秩序的敌人的污名，并把他拘禁起来，因而这种刑法典是与法治背道而驰的，并将侵害法律的确定性和表达自由等人权。”所以，不明确的法律是非正义的法律。最后，“明确性要求的根据在于，只有当人民代表的法意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能作出主观擅断的判决，法之保留（der Gesetzvor-behalt）方能发挥其效力”。换言之，不明确的刑法意味着有意或者无意地抹杀民意。

法治的主张者们几乎无一例外地提出，明确性是一项法治原则。但可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论那样强调法律的明确性，在此意义上说，罪刑法定主义的明确性要求，是对法治的明确性原则的最突出贡献。

（三）禁止处罚不当罚的行为

犯罪构成要件的明确性，不意味着处罚范围的合理性。倘若刑法规定：“在家庭住宅以外的有三人以上的场所抽烟的，处一年以下有期徒刑。”我们便不能否认其明确性，但它并没有实现刑罚法规内容的适正性要求。禁止处罚不当罚的行为，是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。犯罪与刑罚确实是由立法机关规定的，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围，相反，只能将具有科处刑罚根据的行为规定为犯罪。本来，立法机关将应当科处刑罚的行为不规定为犯罪也是不妥当的，但由于人们对立法机关的不信任导致所担心的是立法对自由的侵犯，再加上将应当科处刑罚的行为不规定为犯罪的情况比较罕见，所以，刑法理论通常强调的是禁止处罚不当罚的行为。

如前所述，明确性的要求在很大程度是为了防止处罚范围的不确定性与过度的广泛性，美国联邦法院在20世纪20、30年代作出的有关因不明确而无效的判决，实际上也暗含着禁止处罚不当罚的原则。但真正确立禁止处罚不当罚的原则的，是1940年的“索海尔案”（Thornhill Case）的判决。亚拉巴马州法规定，禁止劳动争议中的罢工纠察行为，违者处以刑罚。州法院根据这一规定，判决以和平方式进行罢工纠察的被告人有罪。但联邦最高法院的判决指出，和平的罢工纠察行为，应当作为言论自由予以保护；禁止一切罢工纠察行为的法律违反了适正程序；于是撤销了原审的有罪判决。到了20世纪60年代，“禁止过度的广泛性”的理论在判例上已经完全确立。

谦抑性是刑法不同于其他法律的特质。刑法的谦抑性具有三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯，如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。”概言之，只有当其他手段不能充分抑制某种法益侵害行为时，才能适用刑法。

社会发展使得人们对于任何事项都可以通过规范进行调整与评价。但是，法律规范只是社会规范的一类，法律所处理的事项必然是社会中的少数，更大量的事项要靠其他规范来处理，其中伦理道德规范便处理了为数众多的事项。德国法学家耶利内克提出法是“伦理的最低限度”，而德国经济学家休谟尔则提出法是“伦理的最大限度”。前者着眼于法的内容，后者着眼于法的效力。社会伦理规范的内容相当广泛，其中包括了像“不得杀人”、“不得放火”、“不得偷窃”等一些为维持社会安全必不可少而必须强制推行的规范，这便是最低限度的伦理，有必要纳入法律之中，在法律制裁之下予以推行。所以，法是伦理的最低限度。伦理中不存在有形的制裁，伦理规范上升为法律规范时，便具备了法律制裁，这种上升为法律规范的伦理便最大限度地发挥着其有效性。在此意义上说，法是伦理的最大限度。这两句名言告诉人们，国家只能将部分有关重大事项的伦理道德规范即维护社会秩序所必不可少的规范上升为法律规范。英国哲学家密尔的“危害原理”认为，对于文明社会的成员，可以违反其意志对之正当行使权力的唯一目的，是防止对他人的危害；除了儿童与未开化的人以外，对于具有各种能力的成熟的成年人，不得为了他们自身的利益而进行家长式强制。一般认为，密尔所提倡的是个人危害原理，即采取强制手段是为了防止对他人的危害。不过，虽然“密尔再三强调，预防个人损害似乎是国家采取强制的唯一的正当理由。但是，他的眼光和用意绝不会仅仅只限于这些东西。他不会从其著作中删掉诸如偷税、走私、藐视法庭之类的犯罪行为，这些行为不一定会损害任何特定的个人，但它们削弱了社会制度，而这些社会制度的健全与否与我们有着利害关系”。所以，密尔的主张包含有公众危害原理与个人危害原理两个方面。如果具体到刑法上来，他主张犯罪的本质是侵害法益，而不是违反伦理。当然，刑法与伦理并非没有关系，人们都意识到杀人、放火、盗窃在伦理上是恶的，如果离开了这种意识，刑法的处罚也没有效果。在此限度内，刑法与伦理是重合的，二者协同地发挥作用。但是，并不能据此认为，刑法的目的是实现伦理，不能说处罚杀人罪、放火罪、盗窃罪不是为了保护法益，而是为了实现社会伦理。因此，不能仅仅因为行为在伦理上是恶的，就直接将其作为犯罪处理。从事实上看，也不是所有的伦理秩序都由法律来调整和保护。

法治并不意味着一切琐细之事也由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。现代社会越来越复杂，人际交往越来越频繁，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文过剩、自相矛盾和不适当。就法律体系而言，国家有许许多多的部门法，一个部门法调整和保护一种社会关系；如果每一个部门法都能充分地调整和保护某一方面的社会关系，刑法则没有存在的余地；反之，只有在部门法不能充分地保护某种社会关系时，才需要刑法。这既导致了刑法保护的社会关系的广泛性，也导致了刑法的补充性，使刑法成为其他法律的保障。因此，刑法不可能理会琐细之事。就刑法特征而言，刑法所规定的法律后果是同时具有积极作用与消极作用的刑罚，如果适用范围过宽，则不仅削弱刑罚的积极效果，而且有害于国家与国民。所以，能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家有百利而无一害。

刑法虽然保护和扩大自由，但它又是通过限制自由的手段来保护和扩大自由的。如果仅从限制自由的手段来考虑，每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由的践踏。刑法理会的事项过于宽泛的结果，必然是过大地限制国民的自由，会造成国民的激愤。刑罚的威慑力高于其他法律后果，国民希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于是形成了刑罚的信用。但如果处处适用刑罚，就会降低刑罚的信用。国家要运用各种手段管理社会，国家的威信来源于处理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥当性既取决于目的正当性，也取决于手段的正当性。如果对各种事项不分轻重地动用刑法，就会损伤国家的威信。所以，控制刑法的处罚范围，不只是刑法理论问题，而且是刑事政策问题。

那么，如何确定刑罚处罚的标准呢？应当认为，具备下列条件的才能作为犯罪论处：第一，这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；第二，适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；第四，对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；第五，运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：第一，对于国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实化时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。第二，对于没有具体的被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。第三，对于历史地形成的社会秩序范围内的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。第四，对于极少发生的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以极少发生之事为据制定法律。

但是，我们不能走向另一极端，以为刑法的处罚范围越窄越好。

盲目照搬西方国家的所谓“非犯罪化”，并不具有合理性。国外刑法典规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围几乎到了漫无边际的地步，故有实行“非犯罪化”的必要。在西方国家，行政刑法规定的犯罪类型已经远远超出了刑法典规定的犯罪类型，造成了司法机关大量适用行政刑法的局面。不少国家的法律所规定的“轻犯罪”在我国充其量只相当于违反《治安管理处罚法》的行为。英、美等国对交通、饮食、卫生、药品等方面规定的犯罪更是举不胜举。例如，在英国，“特别是近年来，通过立法产生了数百种由刑事法庭处理的违法行为，以致今天在英国有大至叛国小至违法停放汽车等不少于3000种公认的‘犯罪’行为”。在这种情况下，西方国家的刑法理论提出“非犯罪化”确有必要。其实，在西方国家，“非犯罪化”的思潮已成为历史事实，而不是永恒的主张，更不是立法现实。在刑事立法上，最先主张和实行“非犯罪化”的是英国，但这是在20世纪50、60年代进行的。到了20世纪70年代，英国由非犯罪化转向于犯罪化。如1978年的《盗窃罪法》增设了以欺诈方法获取劳动提供罪、以欺诈方法逃避义务罪、不支付费用逃走罪；1976年的《恐怖行为防止法》增设了相关犯罪；进入20世纪80年代后，英国对青少年的处遇从保护主义转向刑罚主义。这些事实都表明，英国的非犯罪化已成为历史。非犯罪化的思想被介绍到大陆法系国家的刑法理论中，却没有反映在刑事立法上。再者，即使西方国家在一段时间内推行过非犯罪化，但也并不是将大批的犯罪行为转化为非犯罪行为，而只是将原来的个别无被害人的犯罪或者自己是被害人的犯罪实行非犯罪化。不仅如此，在实行所谓非犯罪化的同时，也在不断地实行犯罪化，即将原本不属犯罪的行为规定为犯罪。

根据中国的现实情况，《刑法》增加了许多新的犯罪。这种有限的犯罪化具有实质的合理性。首先，行为是否侵害法益以及侵害的程度，是随着社会的变化而变化的。由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪；反之，由于形势的变化，当某种行为对法益不再具有侵害性或者其程度明显轻较时，就需要将其非犯罪化。据此，犯罪化与非犯罪化都是以行为性质的变化为根据的，没有一个国家一直实行非犯罪化，也没有一个国家一直实行犯罪化。其次，新刑法与后来的刑法修正案虽然增加了许多犯罪，但是，一方面，所增加的犯罪都是严重侵害法益的行为；另一方面，由于立法经验不足，对许多犯罪没有类型化，而只是作了异常具体的规定；如果稍作类型化，许多新罪都可以合并为一种犯罪行为。最后，即使《刑法》以及后来的刑法修正案增加了一些犯罪，但也还有许多应当和值得科处刑罚的行为未能规定为犯罪，如公然猥亵罪、背信罪（背任罪）、强制罪、胁迫罪、使用伪造的文书罪等典型的刑事犯罪，在现行刑法中也未见诸条文。

（四）禁止不均衡的、残虐的刑罚

禁止不均衡的刑罚当然是罪刑法定原则的重要内容。刑罚与犯罪相适应的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙。但是这种表现不能被普遍化。“有许多犯罪绝不能容许这种的惩罚，否则就是荒谬和邪恶的。对窃贼不能以盗窃来惩罚；对诽谤者不能以诽谤来惩罚；对伪造者不能以伪造来惩罚；对通奸者不能以通奸来惩罚。”然而，一旦摆脱这一原则的朴素表现，我们就会遇到难题：惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶，但很遗憾，现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计量单位，犯罪的恶与某一种类或者某一等级的刑罚之间，还不能证明有数学上的必然联系，甚至连贝卡里亚所设想的“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”，都还不能实现。因此，刑罚与犯罪相适应，在目前“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。尽管我们不能说某种犯罪有多大的恶，但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶，而且我们应当以相应的惩罚标度来表明这种依次的关系”。也就是说，在目前的认识能力与技术水平之下，我们只能要求严厉的刑罚分配给严重的犯罪，轻微的刑罚分配给轻微的犯罪，中等程度的刑罚分配给中等程度的犯罪，从而实现基本的公平与正义。

刑罚与犯罪相均衡，是适应人们朴素的公平正义意识的法律思想。公平正义感，深深地根植于人们的人格感之中。公平正义感意味着对相同的事项应相同对待，对不同的事项应不同对待。这也正是实质法治的要求。正如罗尔斯所说：“法治也包含这样的准则，即对类似的案件用类似的方法来处理。如果不遵守这个准则，人们就不能按照规章来管理自己的行动。”同样，对相同的犯罪应科处相同的刑罚，对不同的犯罪应科处不同的刑罚。这便要求对不同的犯罪设定、科处与之相应的刑罚。“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么就会违背一般人的正义感。”同样，一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致，也会违背一般人的正义感。因此，罪刑相均衡是公平正义的表现，体现了实质法治的要求。

要实现刑罚与犯罪的均衡，就必然反对残虐的刑罚。残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。“刑罚的完善总是——不言而喻，这是指在同样有效的情况下——随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。中外的刑罚史都证明了这一点；刑法在法律体系中由全面保护各种利益的法律演变为其他法律的保障法，也说明严厉制裁的适用范围越来越小。因此，轻刑化是历史发展的必然趋势。

然而，这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。可是，人们衡量什么是剥夺性痛苦以及痛苦的程度如何，又是以一定社会条件下的一般价值观念为标准的。在某一社会条件下，人们认为具有剥夺性痛苦或痛苦程度强烈的某些措施，在另一社会条件下，则可能不被认为痛苦强烈，甚至不被认为是剥夺性痛苦；反之亦然。所以，一个国家不同历史时期的刑罚体系、刑罚以及各种犯罪的法定刑，都不是立法者随心所欲的创作，而是特定政治、经济、文化背景下的社会价值观念影响的产物，或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。至于社会的一般价值观念，则取决于国情，尤其是一般人的物质、精神生活水平，一般人所享有的利益范围。随着社会向前发展，随着社会成员利益范围的扩大，原来不具有惩罚性质的一些措施，现在却可能成为刑罚；换言之，国家越发达，国民的物质、精神生活水平越高，可以用作刑罚的措施也就越多。倘若站在变化的历史长河中去考察刑罚的历史，我们就会发现，轻重不同的刑罚在不同的社会条件下所起的惩罚作用可能完全相同，或者说，在我们看来属于轻重不同的刑罚，在不同的社会条件下给人们造成的痛苦感受可能是相同的。同样，在某种社会条件被下认为必要的刑罚，在另一种社会条件下可能是多余的。

人们在思考我国刑罚的轻重时，往往只是与一些发达国家的刑罚进行比较。可是，我国与发达国家在经济上的差距，我国国民与发达国家国民在物质、精神生活水平以及价值观念上的差异常常被忽视了。而这种差距与差异恰恰决定了我国刑罚不可能像发达国家刑罚那样轻缓，因为发达国家的一些刑罚种类与执行方法，在我国还不具有作为刑罚的惩罚性。例如，有的国家将禁止周末出入酒店、娱乐场所作为刑罚方法；而我国现在肯定不可能照搬这种方法。“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”由此看来，在我国，将刑罚当作摧残人、折磨人的报复手段固然是错误的，但离开社会一般价值观念，不切实际地照搬国外的而在国人看来又不具有痛苦性质的刑罚措施，必定是非正义的；规定这种刑罚的刑法也是非正义的。

在讨论禁止残虐的刑罚时，必然要讨论死刑。从总体上说，主张废除死刑与实际上废除死刑，是从西方开始的。但是，即使在西方国家，死刑是否属于不必要的残酷的刑罚，答案也是因时而异的。第二次世界大战后，欧洲各国相继废除了死刑，美国废除死刑的运动也高涨起来，这一运动至20世纪60年代达到了最高潮。美国联邦最高法院终于在1972年于“法曼案”判决中指出，既存的死刑制度违反合众国第8条宪法修正案关于禁止“残酷、异常的刑罚”的条款，应宣告无效。但该判决又解释说，比死刑本身的“残酷、异常”性质更为严重的是，既存制度下对是否科处死刑的判断，由于完全由陪审团或法官裁量，其适用是恣意的、有差别的，因而应认为是违宪的。该判决作出后，全美的死刑宣告数量大为减少，确定死刑后被拘禁的人数也锐减。然而，其后全美各地的恶性犯罪激增，于是要求保留死刑的舆论高涨，不仅一般国民如此要求，而且知识阶层、法律家等也如此要求。因此，很多州又推行恢复死刑的立法，只是力图排除恣意地、有差别地适用死刑。其中第一种类型是，对于一定的犯罪，只规定死刑是绝对的法定刑；第二种类型是，作为决定死刑基准的事由，由法律明文规定，且控制死刑裁量权。其后，美国联邦最高法院的判决指出，“法曼案”判决只是说对死刑的适用“完全由没有基准的（unguided）”裁量来决定的死刑制度是违反宪法的，并非一概否定裁量的余地；只是完全未留裁量余地的绝对法定的死刑，违反了合众国第8条宪法修正案的基本精神。

死刑是否属于残虐的刑罚，还会因地而异、因人而异。废除死刑的国家一般会认为死刑是残虐的刑罚，保留死刑的国家通常会认为死刑不是残虐的刑罚；即使在废除死刑的国家，也会有许多人认为死刑不是残虐的刑罚，在保留死刑的国家也会有不少人认为死刑是残虐的刑罚。所以，很难认为，是否废除死刑与是否符合罪刑法定主义的思想基础具有密切关系，因而很难认为，是否废除死刑与是否坚持罪刑法定原则具有直接关系。所以，从罪刑法定原则出发主张废除死刑，也是一条不通之路。概言之，我们只能在其他方面寻找废除死刑的根据与理由。

总之，刑罚既不能过于严厉，也不能过于轻缓；至于何谓“严厉”、何谓“轻缓”，应以本国国情，本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量；而且我们应当牢记：刑罚是惩罚、是痛苦，否则它就不是犯罪的法律后果了。