前言
罪刑法定既是刑法铁则，又是宪法原则，当然也是刑法学的永恒课题。
一般认为，罪刑法定原则产生于法治国思想；法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。但是，这并不意味着先有法治原则，后有罪刑法定原则；也非先有法治思想，后有罪刑法定主义；相反，罪刑法定主义推动了法治原则的形成。
德国法治国思想的源泉是启蒙思想家的见解；而启蒙思想家几乎无一例外地基于封建时代罪刑擅断、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，并为了避免这种现象、使人民获得自由而提出了种种假设与思想。罪刑擅断给国民造成的痛苦最为严厉，因此保障国民自由的前提，就是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念。
罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的首要法治原则，便是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。根据戴雪的观点，没有罪刑法定原则，就不可能有法治。
奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则。实行罪刑法定主义是迈向法治国家的第一步，而且是最为重要、至为关键的一步。一个没有实行罪刑法定主义的国家，不可能是法治国家。
罪刑法定原则的形式侧面，旨在限制司法权，与形式法治相对应；罪刑法定原则的实质侧面，旨在限制立法权，与实质法治相一致；罪刑法定的形式侧面与实质侧面的统一，和形式法治与实质法治的统一相吻合。换言之，法治的任何含义、价值，都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式。
我国《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”《刑法》第3条后段确立了罪刑法定原则：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”贯彻罪刑法定原则，有利于建设法治国家；实行依法治国，有助于实现罪刑法定主义。
罪刑法定原则的法定化，不意味着罪刑法定原则的现实化。刑法解释如何贯彻罪刑法定原则，可谓刑法学的永恒话题。
罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释。然而，类推解释与扩大解释的界线，既是相对的，也是模糊的。某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，不是如何确定刑法用语含义的问题，而是怎样考量法条目的与案件事实，怎么平衡刑法的法益保护机能与人权保障机能的问题。
成文刑法是正义的文字表述，但并非仅凭文字就能发现刑法的全部真实含义。一个用语的通常意义，是在生活事实的不断出现中形成和发展的；刑法条文没有固定不变的含义，对成文刑法的解释不可能有终局性的结论，任何解释的合理性都是相对的。解释者应当正视刑法文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充刑法的含义，不仅在法条文字中、而且在具体的生活事实中发现刑法的真实含义，从而使刑法具有生命力；不要将从具体生活事实中发现法条含义，视为类推解释。
为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待自己的先前理解。对刑法条文存在先前理解，对案件事实存在先前判断，并非异常现象。但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验；也不要因为他人的解释结论不符合自己的先前理解，就将其归入类推解释。
刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。刑法分则所描述的犯罪类型虽然有一个明显的核心，但没有固定的界线。即使立法者当初根本没有预想到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中，或者相反。所以，解释者不能按照所谓立法本意解释刑法；不要认为凡是将立法当初没有预想到的事实解释为犯罪，就是类推解释。
社会日新月异，世事白衣苍狗，使与时俱进的刑法已经进入频繁修改的时代，而不可能再像以往那样稳定。由于传媒发达、信息通畅，国民随时随地可以获知刑法的内容，频繁修改刑法也不会侵犯国民的预测可能性。解释者必须时时关注成文刑法的修改，处处留意法条真实含义的变化，对刑法作出同时代的解释；不能总是以旧刑法为根据，将依照修改后的刑法得出的解释结论视为类推解释。
定罪常常表现为推理的倒置。解释者面对案件时，往往先得出有罪或者无罪结论（也可谓一种假设），再寻找适用的刑法规范，并且使案件事实与刑法规范相对应。这是因为，三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，解释者习惯于从他直觉地认为公平的解决方案出发，寻找恰当的刑法规范，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。因此，即使事先存在公平的解决方案，也必须寻找到适用的大前提，更不能认为推理的倒置违反罪刑法定原则。
对刑法的解释，总是从刑法用语的含义出发，得出符合刑法目的的解释结论。如果进行语义解释还不能得出符合刑法目的的结论，就要采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止。这是因为，正确的解释，必须永远同时符合刑法的文言与刑法的目的。符合刑法的文言，是实现刑法的人权保障机能的要求；符合刑法的目的，是实现刑法的法益保护机能的要求。换言之，为了保障人权，不能超出刑法用语可能具有的含义得出解释结论；为了保护法益，必须榨干法条含义，防止罪刑法定原则成为无力解释与懒得解释的借口。
罪刑法定所要禁止的是“法无明文规定也处罚”的观念与做法；某种解释是否属于类推解释的争论，往往具体表现为某种案件事实能否被某个分则条文所涵摄、是否与某种犯罪的构成要件相符合的分歧。所以，一方面，在解释刑法条文、判断案件事实时，必须牢记并遵守罪刑法定原则；另一方面，在遇到争议问题时，各方应就争议的焦点本身展开具体讨论，而不宜简单地、抽象地作出是否违反罪刑法定原则的判断。
例一：《刑法》第358条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”构成犯罪，该条第1款第4项将“强奸后迫使卖淫的”规定为法定刑升格条件之一。那么，对于女性使用暴力、胁迫方法强行与男子发生性交后迫使男子卖淫的案件，能否适用“强奸后迫使卖淫的”规定？持否定说的人，不能轻易认为肯定说违反了罪刑法定原则。这是因为，《刑法》第236条规定强奸罪的对象为女性，并不当然意味着刑法分则其他条文中所规定的“强奸”对象仅限于女性。既然强迫卖淫罪包括强迫男子卖淫，既然第358条第1款第4项并没有表述为“强奸妇女后迫使卖淫”，就有可能认为，女性使用暴力、胁迫方法强行与男性发生性交后迫使男子卖淫的，也属于“强奸后迫使卖淫的”（不存在文理解释的障碍，只存在观念上的障碍）。持反对观点的人会认为，在刑法中“强奸”就是指强奸妇女，将强行与男子性交的行为认定为强奸违反了罪刑法定原则。其实，强奸妇女是仅就《刑法》第236条而言的（《刑法》第259条第2款属于注意规定，行为对象也仅限于现役军人的妻子）；肯定说只是将强行与男子性交认定为《刑法》第358条的“强奸”，而不是认定为第236条的“强奸”。随着性观念与生活事实的变化，“强奸”一词的内涵与外延也必然发生变化，这是不以人们的意志为转移的。
例二：根据《刑法》第269条的规定，只有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的，才可能进而成立事后抢劫。那么，能否将部分普通抢劫评价为盗窃，使其也可以“转化为”事后抢劫？持否定说的人或许认为，《刑法》第269条并没有规定普通抢劫可以转化为事后抢劫，故肯定说违反了罪刑法定原则。其实，只要对相关案件进行比较，权衡定罪量刑是否协调，就可以得出肯定结论。例如，甲犯盗窃罪时（窃取现金5000元），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致被害人重伤。甲的行为无疑符合《刑法》第269条的规定，成立事后抢劫；根据《刑法》第263条的规定，其适用的法定刑为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。乙使用暴力抢劫他人现金5000元（暴力本身致人轻伤），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致另一被害人重伤。倘若认为，不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用《刑法》第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚为3年以上20年以下有期徒刑。可是，任何人都不会认为，乙行为的法益侵害性与有责性轻于甲。既然如此，就不能使乙承担较甲更轻的刑事责任。人们习惯于说，乙的处罚轻于甲的处罚是法律问题，不是解释问题。但本书认为，这是解释问题而不是法律问题。只要妥当地理解盗窃的含义（放弃“秘密窃取”的要求吧！），只要认为盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，就能将乙的行为评价为一个事后抢劫，进而适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，从而实现刑法的公平正义。
类推解释以外的其他解释方法本身，一般不存在违反罪刑法定原则的问题。但是，类推解释之外的其他解释方法所得出的结论，并不必然是合理的，也可能背离罪刑法定原则。例如，没有人认为限制解释是违反罪刑法定原则的解释方法。但是，应当作出而不作出限制解释的做法，会损害国民的预测可能性，侵害国民的自由；对消极的构成要件要素以及有利于被告人的减免处罚规定作限制解释，也可能有悖罪刑法定原则。又如，当然解释首先是一种目的性推论，而不是演绎性推论；其次也包含了扩大解释与缩小解释的内容（包括扩大的当然解释与缩小的当然解释），而不是一种单纯的轻重比较。所以，不管是作出扩大的当然解释还是作出缩小的当然解释，都必须以实现法条的目的为宗旨；当然解释的结论也必须能为刑法用语所包含，否则会与罪刑法定原则相抵触。再如，在对各种解释结论存在争议时，目的解释是最终起决定性作用的解释。但是，强调目的解释往往只是强调刑法的法益保护目的。事实上，使解释结论符合法益保护目的，也是导致人们作出类推解释的重要原因。所以，只能在罪刑法定原则的前提下，实现刑法的法益保护目的。
国外有学者认为，罪刑法定原则仅与刑法分则解释有关，而与刑法总则无涉。这种观点难以得到本书的赞成。例如，对法定的正当化事由，虽有可能进行限制解释，却不能进行目的性限缩（反方向的类推解释）。当然，不能不承认的是，行为是否成立犯罪的疑问，大多不是有关犯罪成立理论的分歧，而是对于分则概念的争议。如何以罪刑法定原则为指导，对刑法分则规定的犯罪构成要件进行合理解释，同样是刑法学的永恒议题。“汽车”是否包括大型拖拉机，“猥亵”是否只能是性交之外的行为，“财物”是否包含财产性利益，“毁坏”是否要求造成财物物理性的毁损，“卖淫”是否仅限于向异性提供服务，如此等等，与采取何种犯罪论体系没有直接关联，而是取决于怎样理解刑法分则条文规定的“汽车”、“猥亵”、“财物”、“毁坏”、“卖淫”等概念。显然，解释者不可能完全按照国民的语言习惯解释刑法分则概念，而应穿梭于普通用语与规范概念之间，在罪刑法定原则指导下，从生活事实中发现分则概念的真实含义。
解释者都会认为自己的解释是合理的、妥当的，同时也会意识到自己的解释不免受到批判。我由衷地欢迎、迫切地期待、坦诚地面对各位读者对本书全面、深刻的批判！
张明楷
2009年7月7日于清华明理楼