第一节 知识产权制度的产生

▶ 1.1 知识产权制度在西方的产生

虽然知识产权并非起源于民事权利，但是在西方法律长期的历史发展中已经成为一项重要的财产权。在中世纪，中、西方国家都曾有过类似知识产权属性的法律制度，不过现代知识产权的圭臬却是产自英、法等欧洲国家，而中国只是在晚近时候才从西方国家将所谓的知识产权法律制度移植过来。

在西方国家法律体系的发展史中，知识产权制度与经济发展的关系最为密切。商品经济的发展是知识产权制度产生的经济基础，科学技术的发展及作用的发挥是知识产权制度产生的更为直接的因素。在中世纪的中后期，在封建社会内部有了资本主义的萌芽，商品经济得到了一定的发展，技术在经济发展中开始发挥作用，因此这一时期出现了最早的专利。1474年，威尼斯颁布了世界上第一部最接近现代专利制度的法律，该法的目的就是要把工艺师们的技艺当做准技术秘密加以保护。这一制度对中世纪的欧洲国家吸引技术人才起到了积极作用，也被其他国家效仿。

16世纪和17世纪，欧洲资本主义国家在地理发现、宗教改革和文艺复兴的推动下，经济得以迅速发展，由此现代意义上的知识产权制度逐渐形成。在该时期，最具代表性的是英国于1623年制定的世界上第一部专利法，即《垄断法规》（Statue of Monopolies），于1710年制定了世界上第一部著作权法，即《安娜法》（Copyright Act of 1710）；而法国于1857年制定了世界上第一部商标法。受英、法两国的影响，其他欧洲国家，乃至美国、日本等国家也纷纷建立知识产权法律制度。与此同时，国际社会也于1883年缔结了《巴黎公约》，其后于1886年缔结了《伯尔尼公约》。

▶ 1.2 知识产权制度在中国的缘起

与西方知识产权制度走过的道路相比，中国的知识产权制度所经历的路程可谓既艰辛又曲折。具有悠久历史的中华文明自成一脉而显赫于世，四大发明皆产自中国，却未在中国而是在西方得到长足发展。

在中国，虽然“专利”一词可以源溯到两千多年以前的《国语》，但是法律意义上的专利保护却是发生在晚近时候，即鸦片战争之后才逐渐开始。1859年，洪仁玕在其《资政新篇》中首次提出了建立专利制度的建议。他认为，对发明实行专利保护是赶上西方发达国家的必要条件。由于太平天国运动在1864年失败，洪仁玕的建议并未得到实行。1881年，郑观应曾就上海机器织布局所采用的织布技术，向清朝皇帝申请专利。翌年，光绪皇帝批准了该局可拥有10年的专利权。这可以称得上是中国历史上最早的钦赐专利，然而，同西欧国家的同样进程相比却至少迟了300年。直至1898年“戊戌变法”，光绪皇帝签发了《振兴工业给奖章程》时，“专利”在中国才由一种封建特权转化为现代意义上的民事财产权利。

从历史发展的情况看，专利作为一种钦赐特权，足以令发明人在有关技术领域免受来自行会的控制；因为，拥有这种特权的人，可以在特权准许范围内不受行会的控制。相形之下，商标保护却是源自行会控制，通常君主或其代表都会授予行会专门的特权去实施这种控制。在古代的商业活动中，普遍存在着重“招幌”、轻“商标”的现象。究其原因，主要是因为当时还未出现大规模、流动性的商业销售活动。绝大多数顾客都是从有关商品提供者所坐落的地域或门面去识别商品的不同来源。在中国封建社会“重农抑商”的意识形态之下，“商事活动”总是受到歧视，而不像创作作品的作者那样普遍受到尊重。宋代流传下来的旨在保护自己制品所标示出的记号，作为一种强制性规定出现在13世纪至14世纪。在中国，以成文法的形式保护商标权的情况只是到了清朝末年才出现。

版权是随着印刷术的普遍采用而出现的法律现象，这一点似乎已经无可争议。1981年联合国教科文组织出版的《版权基本知识》指出：“有人把版权的起因与15世纪欧洲印刷术的发明联系在一起。其实，更早的印刷术在很多世纪以前就已经在中国和朝鲜存在了，只不过欧洲人还不知道而已。”雕版印刷术为中国的方块字插上了翅膀，使大规模地图书印刷成为可能。五代后唐时期的国子监应该是世界上第一个官办的、以销售为目的大规模印制图书的“出版社”。据宋、元两代的史料记载，自后唐田敏在国子监主持校正并印售《九经》开始，天下书籍遂广。另据宋朝罗壁《识遗》记载，北宋时期朝廷曾下令禁止黎民百姓擅自刻印《九经》（即“禁擅镌”）；欲刻印者，必先请求国子监的批准。实际上这种做法就是要保护国子监对《九经》蓝本刻印的垄断权，与英国第一部版权法颁布之前英、法、威尼斯等地的君主或封建统治集团赐予印刷出版商的翻印特权极为相似，但是却比欧洲的这类特权出现得更早。君主赐予印刷出版者的特殊垄断权往往是通过君主（或代表君主的地方政府）以发布禁令的形式获得的。这种为私人刻印出版书籍给予特权的方式与近代民事法律关系中的版权似乎相重合。在宋代毕昇发明活字印刷术的一个多世纪之后，相同的禁例确实在中国出现过。在晚清发表的版本学家叶德辉所著的《书林清话》中，对此有比较详细的记载。在该书第二卷“翻版有禁止例始于宋人”中，有一则宋代的“版权标记”和两例宋代保护“版权”的官府榜文，以及一项宋代国子监禁止翻版的“公据”。在所有这些禁例中，都包含有禁止原刻印出版者以外的其他人“嗜利翻版”的规定。南宋时期的南宋私宅刻书之眉山程舍人刊《东都事略》一书目录后有一刊记云：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许复板。”在这条刊记中，出版者为“眉山程舍人”，保留声明为“不许复板”，虽然出版年份不见于著，但是“已申上司”表明出版者的出版应该受到保护。这种宣示同今天图书版权页上的“版权标记”颇为相像。在中国，有关著作权保护的法律制度，实际上是发端于1910年晚清政府颁布的《大清著作权律》，它主要是以美国和日本等国家的版权法为蓝本制定的。无论是其形式还是内容，都是西方的舶来品。