第一节 传统财产权理论
传统的所有权理论一般是以有形物作为其研究对象的，在这个方面，古罗马的先哲们以及近代启蒙思想家，如查士丁尼（Justinian）、洛克（John Locke）、卢梭（Jean Jacques Rousseau）、康德（Immanuel Kant）和黑格尔（George Wilhelm Friedrich Hegel）等均有精辟的思想理论留于世人。尽管这些思想大师们的理论受其时代条件的限制没有直接涉及知识产权，但是由于传统财产权与知识产权之间的血缘关系，启蒙思想家的思想理论对于我们今天认识和把握知识产权的本质仍具有重要意义。
人们普遍接受了知识就是财富的观念，但是将作为财富的知识纳入到法律规范所调整的所有权客体范畴却未有成熟的哲学基础理论可供倚赖。
显而易见，讨论知识财富的财产权意义不是一个简单的法律认同问题，而是具有深刻社会意义的理论问题。问题的关键就在于：如何诠释知识财富作为财产权客体的本质，即知识之所以成为财产权客体的根据。
由于传统的所有权理论都是以有形物为其主要对象发展起来的，因此只能解决有形物或者有形物与无形物相一致的部分的问题，而不能为无形资产的确立提供完整的理论支撑。然而这并不妨碍我们从传统的所有权理论出发去分析研究知识产权问题，不过在知识产权意义上讨论“占有者对物的支配自由”之类的问题几乎不具有意义。因为知识产权的客体对象本身是不可能被占有的。知识产权所具有的区别于传统物权的特性使得对知识产权的理论研究变得异常复杂。
财产权作为上层建筑法律制度的重要组成部分是伴随着经济社会的发展变化而产生的历史现象，知识财富成为财产权的客体对象是科学技术进步和社会经济发展的必然结果。知识财富的固有价值和稀缺性是其成为财产权客体对象的内在依据，而社会认同和法律保护则构成其外部条件。毫无疑问，对传统财产权理论价值的发掘有利于帮助我们分析和理解知识产权的哲学基础问题。对所有权本质性作用的认识可以加深对财产权本源问题的广泛考察。
▶ 1.1 罗马法先占理论
从自然或人性的意义上讲，人具有控制和处置他物的自然本能。在历史发展的某个阶段这种自然本能曾经是确定所有权的主要依据。为了解决市民之间财产纠纷的实际需要，古罗马法率先创设了财产权制度。罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利。就财产权的获得而言，罗马法坚持先占和时效取得的原则。第一，个人取得物（包括动物和土地）的所有权方式可以按照先占原则（occupation）作为确定所有权的依据。第二，古罗马市民法还把时效取得作为取得财产所有权的依据。时效取得具有人为规定的性质，其目的是为了防止财产的不确定状态。这种取得所有权的方式，是以其有正当原因占有其物为先决条件的。第三，购买、赠与和继承也是罗马法取得所有权的有效方式。
在古罗马人看来，自然理性的要求构成了先占原则的理论基础。自然理性是一种无所不在的客观存在，蕴藏于宇宙的万千事物之中。“我们个人的本性就是宇宙的自然的一部分，合乎自然的方式的生活就是至善，至善就是合乎个人的本性以及宇宙的自然；不应做任何为人类普遍法则和习惯所禁止的事。这种普遍法则相当于弥漫于一切事物中的正确的理性。这种普遍法则与主宰万物、规定万物的神并无二致。”后来黑格尔所推崇的客观精神与之十分相像，两者都主张将所有权的依据归结于古罗马人所推崇的自然理性，或者说所有权的依据来自于不可动摇的神的意志。
罗马法的先占理论成为后世评价所有权构成的重要准则，尽管如此，从理论上论证先占理论的合理性问题仍旧是一个未能解决的问题。先占为什么能够成为所有权的原始依据，究竟是人为的标准，还是其中包含着某种不可抗拒的理由？先占的概念仅仅描述了一种行为现象，其本身只是一种表征，而不能成为所有权的理由。解释所有权对物的支配的不可侵犯性，可以从先占开始，却不能因先占而终止。虽然罗马人认为先占是取得财产权的主要依据，然而对于先占是如何保证物的占有者对物的支配的不可侵犯性的，却从未作出合理的解释。从本质上看，先占不过是一种事实，因而不可能成为“不可侵犯”的理由。一个人可以声称对某物的先占，但是如果一个后来者凭借其自身的力量强行从先占者手中夺去该物，先占者是不能以先占的理由说服并阻止后来者的。由此可见，先占并不是财产权的依据，充其量不过是获得财产权的一个标志。换言之，先占只是获得财产权的形式的或外部的依据，而不是实质的或内在的依据。
如果把占有作为所有权的依据，那么势必会陷入到一种难以自拔的循环定义中。在这里，占有成为了所有权发生的前提，而在解释占有的合理性时却又不得不求助于所有权。如果按照这种逻辑推理下去，那么结论便是所有权本身才使得物的占有人获得了对物的支配自由。既然如此，那么在缺乏所有权的场合，占有人对物的支配自由也就相应地不复存在了。先占理论似乎倒置了因果关系，因为在这种理论中找不到物的占有人对物的支配自由的前提。从逻辑意义上讲，物本身是不具有反抗物主的支配行为的意志的：植物和矿藏不可能反抗占有者的意志；动物在被占有之前亦是独立的自然物，一旦被人占有，则表明该动物的力量不足以抗拒占有者的力量而不得不受占有者的支配。由此可见，占有者对物的支配自由取决于占有者的力量，而不是占有者的所有权。既然物自身不能反抗占有者，那么就占有者与物的关系而言，所有权既不能增加亦不能减少占有者对物的支配自由。
既然所有权既不能排除被占有物的反抗，也不能加强所有权人的自由意志，那么，究竟在什么意义上所有权的存在才能使占有者获得对占有物的支配自由呢？答案其实很简单，这种自由只能表现为这样一种情况：当占有者对占有物进行随意支配时，不受其他人的影响。即是说，所有权并非在直接意义上增加了占有者对物的支配自由，而是在排除并禁止他人阻碍的意义上间接地使占有者获得了对物的支配自由。简单地说，所有权的要旨不是直接地使占有人获得自由，而是使占有人在对物进行支配时不受他人的干涉或阻碍。因此，所有权的真正含义是禁止他人的干涉或阻碍。
确认占有者对物的所有权的真正含义是：当占有者对该物进行支配时，社会其他成员不能对该占有者的抉择进行干涉或阻碍。换言之，所有权的实质就是：无论占有者选择怎样的行为方式去对待其占有物，社会其他成员都要承担对该占有者的行为不干涉或不阻碍的相应义务。因此，与其说所有权是给占有者以自由，毋宁说所有权是对所有权人以外的其他人的行为限制。在这种意义上说所有权的真正含义不是指所有权人对物的支配自由，而是所有权人对物的自由支配的不可侵犯性。
▶ 1.2 财产自然权利说
作为一种法哲学理论，将财产权看作是一种自然权利的观点，在很大程度上影响了近代的民法理论和制度。约翰·洛克是继罗马法之后试图从法理意义上认真回答所有权问题的第一人，被视为“财产自然权利说”的主要代表。洛克所主张的劳动理论在解释财产权的法理基础方面对后来财产法的发展影响至深，这也是为什么现代许多人在讨论有关知识产权的问题时都会首先提到洛克的劳动理论的原因。在洛克所处的年代，虽然私有财产权的存在已经是不争的事实，但是，有关私有财产权的许多理论问题却未能得到解决。为什么私有财产权能够成立？为什么私有财产权不容侵犯，或者说私有财产权不可侵犯性的依据是什么？如果无法从理论上说明财产权的合理性，那么也就无法反对君主专制体制下的国家对平民财产的横征暴敛。
洛克对财产权的解释似乎并不复杂：上帝创造了自然人，人们的身体属于自己所有。由此而引申出来的意义是：人的身体的活动——劳动——也属于个人所有，劳动使物具有了价值，于是乎，劳动便成为个人将自然物据为己有的唯一依据。不过，劳动也要遵循自然法的限制——以满足个人需要为限，受自然法条件限制的劳动使人获得了对财产的所有权（私有权）。
在洛克看来，原始社会时上帝将自然界的一切资源赐予人类共同拥有。“上帝既将世界给予人类共有，亦给予他们以理性，让他们为了生活和便利的最大好处而加以利用。土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适的生活的。土地上全部自然生产的果实及其所养活的兽类，由于是自然自发地生产出来的，因此也都归于人类所共有，而没有人对于这种处于自然状态中的东西拥有一种原始的、排斥其余人类的私人所有权。”如果洛克描绘的情形是真实的话，那么，随之而来的问题便是：由这种人类共有物变为个人私有物的理由是什么呢？洛克是用这样一种逻辑来作出解释的：首先，人的自然需要决定了必须将共有物变为私有物才能被个人所拥有以维持个人的生命和存续。其次，个人对他自己的人身享有所有权，因此，用他自己的身体劳动所创造的财富理所应当归其所有。再次，个人将自己的劳动加诸于自然物上，就使得该自然物包含了个人的劳动，自然物就属于个人所有。
洛克认为，“土地和一切低等动物为一切人所共有；但是，每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经将他的劳动掺加进去，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态；那么，在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”既然劳动者对其自身的劳动拥有无可争议的权利，那么，对于他的劳动所创造的产品，除他本人外没有人能够对其主张权利，“至少在保留了足够的同样好的东西给其他人的情况下，事情就该如此”。“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然已经完成的作业上面加上一些东西，这样他就可以对它们的私有主张权利了。”
为了防止人们对物质财富的无厌追逐，洛克提出了两个限制条件，即“浪费的限制”（spoilage limitation）和“充足的限制”（sufficiency limitation）。在洛克看来，虽然劳动能够使人获得私有财产权，但是，与此同时以这种方式获得的私有财产权也必须受到一定的前提条件的限制。对劳动行为存在着自然法意义上的“浪费的限制”：当个人通过劳动获取自然物，并将其变成私有财产时，就必须以供其享用为限。如果超过了供己享用的限度，致使自然物遭受破坏，则不再属于人们自己的权利。虽然劳动能够使人获得私有财产权，但是，如果浪费了资源，则不再具有合理性，因而也就失去了所有权依据。设定不许浪费原则的意义在于：浪费资源就意味着对他人的损害，因为那样会造成其他人无资源可利用的结果。所以不许浪费原则是对所有权的固有的、先在的限制。同理可证，“充足的限制”也会造成对抽象物自然权利的限制。可以想象，抽象物的积累是无限的，并且还包括许多可以比较的抽象东西。尽管如此，在特定历史条件下人类开发利用这些积累的能力也是受到当时科学文化发展水平的制约。人类的能力制约着那些可能被开发利用的抽象物，因而使得具有使用价值的抽象物变得稀缺起来，因为某些思想或知识对于其他人而言是不可或缺的路径，例如，非欧几何学的出现成为20世纪理论物理学突破的至关重要的基础条件。相对于那种认为社会信息无限充足的观点，“充足的限制”的理论认为在历史发展的不同阶段，社会都有可能面临某种知识的短缺。在这种情况下，对抽象物主张权利的人或许不能为其他人留下“充足和好的东西”。
洛克认为，上帝要求人们去劳动，所以他们才能够享受种种生活的便利，诸如食物、住房、衣饰和安逸的生活方式。并不是所有的人都对劳动感兴趣，因此，上帝只把财富赐予那些勤劳和智慧的人们。劳动的本来意义就在于它提供了一种财富的证明。劳动应该获得回报，因此，洛克只用一种消极的语调来描述劳动的特征。就劳动所发挥的作用而言，洛克作出了多种解释：劳动和财产权之间的联系完全取决于神的旨意；或自然法则；或两者兼之。洛克建议，财产权是对勤劳的一种公平的回报。他并没有明确地采用公平获取之类的说法，尽管在他晚期的著述中他确实提到过“公平财产权”的概念。洛克还主张个人劳动增加了产品的价值，并增添了社会财富的总量。如果一个人将他的劳动与自然的东西结合起来，并掺进他自己的某些东西，其结果便自动地成为他的财产；并且在未经他同意的情况下，任何其他人都不可以将其拿走。
洛克关于劳动的论述对知识产权理论的产生和发展产生了巨大影响。每个人都对其劳动成果拥有所有权，这似乎已经成为无可辩驳的真理。由于实在法不能清楚地解释人们是否对他们自己所创造或发现的抽象东西主张权利，相形之下，自然法便显得更有说服力。就洛克而言，将财产作为一种自然权本身不是目的而是一种抑制君主专制权力的手段。自然权利的范围是非常有限的，并不取决于公众利益。
在为数众多的各种权利中，洛克特别强调私有财产权的神圣不可侵犯性。他从两个方面来论证财产权：上帝的赐予和个人的劳动。在洛克所处的历史条件下，这种辩解对他来说可能是最为有利的。事实上这种观点与封建贵族对财产的所谓上帝赐予的观点是有区别的。一方面，他认为财产是上帝的赐予：人既然享有生命权，就必须拥有维持其生存的生活资料，因此上帝把土地赐给了世人，让人类共有。土地和其中的一切，都是用来维持人们的生存和舒适生活的。这样一种观点自觉或不自觉地成为教会和君主肆意侵占财产的借口，却不足以成为保障资产阶级私有财产的理论依据。因此，洛克又从另一方面作了补充，声称资产阶级的私有财产是个人劳动的产物。他强调，土地和其他一切东西从一开始就是属于全体人共有的，但是，由于每个人对他自己的人身拥有所有权，他的身体所从事的劳动只能是属于他自己，所以任何东西只要被加入了个人的劳动，便成为这个人所有的财产，并排斥其他人对该财产的共同权利。
洛克并没有发展出一套关于财产权的系统理论。为了限制君主专制权力可能造成对个人的侵害，同古典自然法学派的其他代表人物一样，洛克创建了“每个人都拥有无须征得政府同意的自然权利”的概念。在全部的自然权利中，财产权利是它们的核心内容。如果上帝把土地给了世人，让全体人共有，那么，人们如何才能使其中的某个部分变为他们自己的财产呢？洛克认为，平等和公有可以与个人私有和财产权共存。在解决上帝所赋予的土地与私人占有之间的矛盾的问题上，洛克提出了这样一个命题：“每个人对他自己的人身拥有所有权”。虽然自然的东西是给人共有的，但是，既然人是自己的主人，是自身和自身行动或劳动的拥有者，其本身就构成了财产权的基础。当发明和技术改善了生活条件，使生活变得更为便捷的时候，个人用来维持自己的生存或享受的大部分东西完全是他自己的，并不与他人共有。显然，洛克的这种观点构成了其财产权理论的主要支点：即个人的劳动终其一生归个人所有。不仅如此，从洛克的上述命题还能导引出财产权最初取得的条件，即“只要一个人使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经把他的劳动加入进去了。正是由于他在该事物中加入了属于自己的某种东西，所以才使它成为了他自己的财产”。每个人都对他自己的人身拥有所有权，除他本人以外，任何人都没有这种权利。
可以这样归纳洛克所创立的经典理论：人拥有自己的身体，所以，人也应当对附着了其身体劳动的东西享有所有权。当然，洛克的理论预设看起来也并不是无懈可击，美国学者贝勒斯就提出了质疑：“……经典的理论无法说清，为什么人对附着了其劳动的东西享有所有权而不是丧失对其劳动的所有权”。确实如此，人将劳动附着于某物，于是乎这种已经物化了的劳动便成为外化于身体的东西。既然劳动已经与劳动者分离，并外化于劳动者，在这种意义上说，已经物化了的劳动就不再属于劳动者。那么，劳动者究竟是否可以说自己对附着了自己劳动的物拥有所有权呢？根据我们对所有权的作用的分析，所有权的真正含义应该指对物的自由支配的不可侵犯性。当然，也可以将其转换成为这样一个问题：劳动是否能为物主对物的占有或支配提供一种“不可侵犯性”呢？
劳动本身是一种客观事实，可以表明劳动者在特定物中加入了自己的体力或智力的劳动，由此来证明自己与该物之间存在着某种联系，并由于这种联系而具有了占有或支配该物的意愿。然而，问题是劳动本身不能向另外一个企图占有该劳动的人提供一种不可侵犯的理由。就自然状态而言，一个劳动者对劳动物的占有或支配的意愿与另外一个人（非劳动者）对劳动物的占有或支配的意愿是完全平等的。另外，一个人可能会这样提出自己的主张：虽然我没有在该物中加入自己的劳动，但是，这并不表明我不需要该物，也不表明我没有占有或支配该物的意愿。你（劳动者）在该物中加入的劳动并不能拒绝或反对我对该物的占有或支配的要求。另外，如果说劳动就是获得所有权的依据，那么，一个人在他人已经先占的土地上劳动，是否就可以拥有该土地上的物产，甚至拥有该土地本身的依据呢？
洛克关于财产权的思想的真正价值在于它表现出一种理论的真实。基于自然法理论将知识产权建立在财产共有和相伴的形而上学的系统（an accompanying metaphysical scheme）之上，洛克的思想无疑为知识产权能够在传统的财产法中争得一席之地提供了有力的抗辩。然而，财产权劳动说在本质上仍旧不能摆脱教条主义的窠臼，其最终目的是要把形而上学的共有概念整合进来。在这种意义上称劳动是所有权的依据并不具有理论上的说服力。劳动充其量是人们获得财产权的形式依据，或者说是获得财产权的外部标志。所有权具有的对物的支配或对抗他人的不可侵犯性并不因劳动而产生，而是另有凭据。
在洛克看来，既然承认物品可以兑换成货币；那么，劳动成果便可以通过这样的方法进行交换或让渡。虽然传统的自然法理论也赞成创作的让渡权，但是，在这个问题上却有所保留，“我们不能转让我们已经选择掺进我们人格的东西”。这种观点大概可以解释为什么在某些制度中作者的权利不像有形财产那样可以彻底转让，以及为什么某些权利只能赋予创造者本人。较之收获谷物或烘烤面包的生产过程，知识创造将更多的人格因素包含在创造者的劳动成果之中。“如果农夫约翰不在田地里种马铃薯；那么，农夫史密斯还可以种。但是，莎士比亚（William Shakespeare）却不能写出《天堂的失落》（Paradise Lost）；而米尔敦（John Milton）也写不出《仲夏夜之梦》（A Midsummer Night's Dream）。正是由于他们各自不同的天赋，才会给予这些伟大作品以不同凡响的品格和个性，尽管两位大师的遣词用句都是源自于英伦前辈们的文化积淀。”
洛克所强调的两个限制条件很难被用来制约知识财产。不错，在物质对象的场合，“充足的限制”确实可以抑制人们对共有财富的过度攫取，因为保持共有财富意味着能够“留给其他人足够而且好的东西”。不过，在抽象物的场合情况则有所不同：一个运算公式由于它的抽象性，不可能像一颗水果那样腐烂掉。在这里，满足“足够且好”的要求远不成问题，因为抽象物不可能在使用过程中被消耗掉。换言之，知识财富的总量并没有因为被使用而减少，况且由分子组成的世界似乎无穷无尽：一种香水的合成并不会影响其他制造商合成另外一种香水。既然如此，又有什么理由去限制个人对抽象的东西的“占有”呢？
上述理论构建对知识产权制度而言无疑是一种积极的暗示，因为它为大规模占有知识财产提供了理论依据。在这种理论基础上建立起来的知识财产制度把概念的制作和客观的发现全部囊括为财产权的对象。这种理论强调，没有理由认为科学的基本概念（如热力学的第二定律）不能被那些发现它们的人所拥有。尽管也可以承认，版权在传统意义上只保护思想形式而不保护思想本身，但是，对自然权利的模式总是存在着这样的疑问：为什么思想的首创者不能主张对他们所创造的思想的版权保护呢？
可以想象，如果知识产权制度是建立在劳动理论之上的，那么，可以肯定这种制度一定会集中在对知识共有财富的私产化和占有上。在这种制度下，司法者在考虑抽象的知识财产时，主要集中在是否存在劳动的事实上；同样，立法者也会认可知识产权的各种新形式。实在法中的知识产权的任务就是为在劳动基础上的前置法律权利（pre-legal rights）提供保证。
自然权利观建立在一个重要的假定上，那就是存在着能够成为劳动产物的抽象物。与此相反的一个命题（尽管得不到唯物主义者的认同）是在抽象物的关系上鼓吹一种超自然主义（supernaturalism）。抽象物具有一个外部的源泉，如上帝、精神或柏拉图式的天堂，并不因此而涉及作品中的人格。根据这种观点，人们只是被动地接受思想观念，而不是创造它们。这种观点的形而上学性质值得商榷。
问题的关键并不在于在劳动与产权对象之间设置一种联系够不够直截了当。而是在于是否可以用劳动来准确地界定其意图作用的权利对象？“我把一滴番茄汁倒入大海，是否就意味着我可以对整个大海主张所有权了呢？”这里有一个严肃的哲学命题值得思考：如果劳动能够成为自然财产权的基础；那么，必然存在着某种方式可以被用来准确地界定这种财产权的对象。在这里，洛克的两个限制条件显得有些苍白，因为它们更主要的是被用来限制财产权对象的扩张。然而，到底是什么东西可以被用来确定财产对象的限制呢？劳动创造了财产权，那么又是什么东西确认了财产权的对象呢？对此洛克的解说显得语焉不详。他所列举的财产对象的例子，如猎物和橡实，给人的印象似乎是存在着某种自然的界限。当格劳秀斯（Hugo Grotius）讨论海洋是否可以被私有化的问题时，同样也没有提出界限问题。虽然私人财产所有权可以通过占有取得，但是，只有那些具有界限的东西才可能被私有。格劳秀斯和普芬道夫（S.Pufendorf）都花了大量的篇幅去讨论占有与被占有的物质对象之间的关系。其实他们心里很清楚，即使是针对有形物，劳动的标准也是不够的，还必须有习惯和公约的补充才行。法律主要是保护公民的私有财产权而不是自然权利。法律是人们为了避免彼此间敌对，在协议的基础上建立的规范，这种规范是符合理性要求的。当然，他们没有论及番茄汁与大海之间的关系，不过这并不奇怪，因为界限的建立在很大程度上依赖于共识（shared understanding）和约定（convention）。在自然法传统之下，一个人不可能因为涉足过某个星球而宣布对这个星球的所有权。无论如何，至少从表面上看，这样的主张是与上帝的精神相悖的。
如果说在解释物质对象的界限时劳动理论就存在问题的话，那么，在解释抽象对象的时候，问题则变得更为复杂。抽象的东西具有一种潜能，就是可以被载入一种或多种物质对象中。它们对物质世界的拓展基本上依赖于对其自身的定义域。写作的行为始于抽象的东西，因此一个文学原型可以出现在众多的个体作品中。怎样去界定这个抽象物的财产范围呢？劳动行为本身并没有给出答案，它只是开始了这个过程。在自然法传统中，这种答案通常不得不依赖于一种形而上学的定式来完成。答案的意义在于要限定抽象物，因此财产权劳动理论之所以要建立在某种形而上学的制度之上，就是要避免它成为一种不确定性的根源。
恪守财产权的劳动理论有可能威胁到拥有个人财产的合法性。在市场经济条件下，个人生产的东西的价值实现取决于市场上其他人的需求。劳动如何能够给知识财产设定一个市场价值，如果这个价值实现不仅取决于各个劳动者的劳动，而且还取决于其他人的需求？如果只强调各个劳动者的劳动，则有可能会损害抽象的私人所有权。在一个相互依赖的多元社会中，任何个人的劳动都是因他人的劳动而成为可能。如果我们定义出一种直接的劳动贡献（就这种劳动贡献使抽象物的生产成为可能而言），那么就不得不承认这样一个事实：许多表面上由个人拥有的抽象物，事实上也会因为它们合作劳动的性质而成为集体所有。
在洛克看来，劳动在形成私人财产所有权中的作用受到物质充足的自然状态的时代限制。奥利维科罗纳（K.Olivecrona）就是采取了这种观点。他断定，由于人口的压力和货币的应用，“物质充足的自然状态的时代”已经结束。在物质财产稀缺的年代，只有较少的社会能够延续下来。财产的分配主要是凭借习惯，依靠“协议和条约”。受功利主义思想的影响，实在法和习惯决定了财产法的形式。建立在这种观点之上的知识产权法会成为受功利主义调整的实在法，其目的是要服务于扩大社会福利的目标。
劳动理论将权利描述为一种超前于社会的实在。这种强调权利的独立性和自然本质的倾向也可以在某些法学家关于国家和权利的理论中发现。在这些人看来，国家是一种拟制，但是个人权利却不是，或者至少不是一种国家式的拟制。相反，个人权利却为我们想要拟制的国家类型设置了许多限制。国家的使命主要是为了保证个人的财产权，而不是干涉或阻碍它们。就知识产权而言，这样的理论观点似乎有些激进。一个人或许可以这样认为：知识产权应该永久地归个人拥有，而立法则只能对其作出某种限制。
洛克认为政府有权控制财产，但是，这种权力的行使必须同自然法的目的相一致。与此同时，当政府制定这种控制性政策时，必须留有选择的余地。洛克所主张的财产权主要是指一种工具性权利，它是从生命权和自我保存权派生出来的权利，“并且永远从属于后者”。洛克的这种理论实际上为实在法对自然法的修正留下了余地，不过洛克坚持修正的前提是必须保证实在法与自然法的一致。
洛克是一位充满魅力的思想家和理论家，他的理论经常被许多人当做图腾去膜拜。对于那些自称为洛克学派的人来说，他们之所以要祭起洛克理论的旗帜，是因为他们所建立起来的财产权架构完全是对自然法的一种倚赖。由于洛克所处时代的局限，其财产涵义还只包含了物质性的有形财产，而不包括抽象的无形财产，因此在洛克的财产权理论中不可能涉及知识产权的内容。不过，这并不妨碍我们去探讨洛克财产理论对后世知识产权的形成与发展所产生的深刻影响。一般说来，人们利用洛克理论是在强调一种形而上学的劳动学说。这样强调的结果往往会导致一种理论上的错位。劳动理论作为财产所有权的理论基础，显得既不够确切，也不够完整。在一些情况比较简单的场合，劳动理论似乎还能自圆其说；然而，当这种理论遇到比较复杂的情形时，如有许多相互依赖的关系存在的场合，便会暴露出它的苍白。一旦褪去洛克理论的形而上学的外衣，便会发现存在着许多的歧义和悖论，因此，它不能为知识产权提供一种合理充分的理论基础。洛克的财产权理论留给我们的启示是：必须认真对待财产权劳动理论的形而上学的背景及其伴生的社会制度。在评价知识产权时，劳动不应成为具有决定意义的因素。
▶ 1.3 财产社会公意说
财产社会公意说的代表人物是法国的启蒙思想家让·雅克·卢梭。在关于财产权的问题上，卢梭对以往的财产自然权利理论持一种批判立场。卢梭将洛克的财产权理论分解为“先占、个人需要和劳动”三个要素。在作出这样的归纳后，他指出，“一般说来，要认可对于某块土地的最初占有者的权利，就必须具备下列条件：首先，这块土地还不曾有人居住；其次，人们只能占有为维持自己的生存所必需的数量的土地；第三，人们在占有这块土地时不能仅仅凭借一种空洞的仪式，而是要凭借劳动和耕耘，这是在缺乏法理根据时，所有权能够受到别人尊重的唯一标志”。卢梭并不满足于洛克的构成财产权依据的三要素，他认为，满足上述三要素的要求只能表明占有权或事实占有的成立，而不足以表明财产权的成立。“事实上，授予需要和劳动以最初占有者的权利，不就已经把这种权利扩展到最大可能的限度了吗？难道对于这一权利可以不加限制吗？难道由于有力量把别人从这块土地上暂时赶走，就足以永远剥夺别人重新回来的权利吗？一个人或者一个民族若不是用该受惩罚的掠夺手段——因为他们对其他人而言，是夺去了大自然所共同赋予给大家的居住地和生活用品——又怎么能够攫取并剥夺全人类的广大土地呢？”
那么，在卢梭的心目中构成财产权的依据到底是什么呢？在对洛克进行了一番批判之后，卢梭终于表明了自己的立场：私有财产权成立的核心要素是社会公意。在他看来，使财产权得以成立的依据是公意，即组成为政治共同体的全体人民的共同意志。在人类形成社会契约以及进入国家状态之前，人们只有对物的占有，即最先占有权。正是由于公意的存在，才使原有的占有事实具有了一种新的意义，即正当、正义和公正；才使原有的占有事实成为权利。卢梭认为：“为了权衡得失时不致发生错误，我们必须很好地区别仅以个人的力量为其界限的自然的自由，和被公意所约束着的社会的自由；并区别仅是由于强有力的结果或者是最先占有权而形成的享有权，与只能是根据正式的权利而奠定的所有权。”由此可见，自然状态的自由是以个人的力量为界限的；而进入社会状态之后的自由则以公意为根据。自然状态的财产只是享有权，它以强力为依据，或者以最先占有为根据；进入社会状态后，财产是正式权利，是所有权。卢梭力求把自然状态下的权利与社会状态的权利加以区别。他甚至表示，自然状态下人们对物只有凭借自己的力量实施实际控制的事实，而根本就无“权利”可言。
较之洛克的财产权劳动理论，卢梭的财产权思想表现得更为清晰：在人类社会步入国家形态之后，人们将一切权利交给了国家，国家根据社会契约而成为财富的主人。“就国家对其成员而言，由于国家凭借着构成国家中一切权利基础的社会契约，于是乎便成为他们全部财富的主人……”换言之，国家是根据社会契约而成为财富主人的，因此，社会契约是所有财产权的基础。所有权一经确定之后，既成为真正的权利，同时也就成为对个人的限制。“每个人都天然地拥有取得为自己所必需的一切的权利；但是，使它成为某项财富的所有者这一积极行为，便排除了他对其余一切财富的所有权。他的那份财富一经取得，他就应该以此为限，并且对集体不能再有任何更多的权利。这就是何以原来在自然状态中是那样脆弱的最初占有者的权利，却会备受一切社会人的尊崇的缘故。人们尊重这种权利，更多的是并不属于自己的东西，而是属于别人的东西。”“人类由于社会契约而丧失的，乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他所得到，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。”卢梭认为，先占、个人需要和劳动等因素只是形成个人对物的占有事实，尚不足以形成所有权。只是当社会进入了国家状态之后，人们才能基于社会契约而一致同意以国家的力量来保卫物主对物的占有，才使原物主对物的事实占有状态变为所有权。在卢梭的思想中，自然状态下的自由和权利只是作为一种事实状态而存在，只有在社会契约下的自由和权利才是一种受到法律保护的利益。换句话说，在自然状态下人们对物的控制和支配的事实是谈不上权利的，所有权的依据只能是社会公意。
在卢梭的理论中，正义和财产权的概念几乎同时产生。把正义和财产权连结在一起，其意义在于创造一种规范，即在社会范围内不干涉他人知识创造的习惯。信息作为一种财产可以是自然的也可以是社会的。在卢梭看来，社会财富包括权力、权利、自由、机会、收入、财产和尊严。对于一个人的生命过程而言，这些因素都是十分重要的东西。除去有关尊严的话题，卢梭并没有花过多的精力去诠释上述内容，相反，他却把它们置于不证自明的地位。
卢梭的财产权理论主张财富是理性的欲望的满足。理性限制的目的就是让个人认为正义原则可以直接把他们当做社会群体的成员而不是当做个人。理性的欲望本身是一个通过有意识的理性过程所决定的生命计划来决定的。用这种对财富的观念武装起来，可以非常愉快地说：处于初始地位的理性人需要一个正义制度，而这个制度可以带来更多的好东西而不是更少。主张个人的益处与存在的一个对于人的理性计划紧密相连，卢梭认为，主要的财富是那些在执行生命计划的过程中具有一般使用价值的东西。
卢梭的理论要求一种基本的社会结构，在这种结构下，公民对基本自由具有平等的权利。公民追求他们的平等权利需要接近一种形式，即以相对客观准确的方式对待信息。在总体水平上，这种形式意味着需要传播相关的和准确的信息。信息是公民为了在日常生活中能够以具体的方式制定正确的工作行为所需要的主要财富。信息一旦被创造出来并被允许服务于全体人的时候，就会找到它的最佳使用点。在卢梭的分配正义的理论中，主要财富应该平等地分配。平等分配是一种拟制的分配，通过这种分配可以达到调整和改善的目的。为了解释这一点，卢梭还创造了“不同原则”（第二正义原则）理论。根据这种原则，卢梭允许不平等的存在，不过，前提是只要这种不平等的存在能够改善社会的生存条件。
在卢梭的理论中存在着这样一种逻辑推定：政治自由是不可能通过获得经济权利的方式取得的。就目的性而言，这种逻辑推定的意义是要表明对财产的某些工具性使用必须受到禁止。保持人身财产的权利依旧是公民基本的政治自由的一部分，不可能以一种破坏基本的政治自由的方式去创造财产权。在知识产权领域，版权创造了对表达形式的财产权，而这一点，在卢梭看来是与言论自由相矛盾抵触的。显而易见，对于那些政治敏感的文件或胶片拥有版权的政府来说，能够轻易地通过版权去控制它们的传播。可以想象，在一个社会中，如果表达形式的财产权重于言论自由，那么自由将会受到严重影响。卢梭的分配正义理论正是考虑到这一点才极力主张财产形式的增长是不能以牺牲基本的政治自由为代价的。
在卢梭的理论中，财产的工具主义性质揭示了政府制度，即政府的职能（如分摊和分配）是通过财产权概念的变化来实现的。卢梭认为，有必要不断地调整财产权对于调整财富的分配以及防止因权力集中而损害基本的政治自由。财产的广泛分布是保持这些自由价值的必要条件。应当利用财产权来保持政治自由和尽量扩大对主要财富分配的介入。当然，就社会基本结构的设计而言，很难预见在多大程度上将信息财产化才能与这种理论的分配要求一致。在卢梭的观念中，并没有排除私有财产权或知识产权，然而，制度进化的轨迹却表明，信息大规模地财产化会与建立在公平正义理论上的分配原则相抵触。
▶ 1.4 自由意志理论
1.4.1 康德的观点
康德同样注意到了所有权与占有事实之间的关系。他认为，单纯感官意义上的占有尚不足以称之为“我的”,“我不能把一个有形体的物或一个在空中的对象称为是‘我的’，如果我仅仅用手拿住它，或者在物质意义上占有它，除非我有资格说‘我占有它，虽然我已经把它从我手中放开，而无论把它放在何处。根据同样的理由，不能由于我躺在一块土地上的纯粹事实而使我有资格说，这是‘我的’。只有当我离开那里，并能够正当地坚持说那块土地仍旧为我所占有时，它才是我的。因为任何人在前一种经验占有的情况下，都可以突然地从我手中夺走那个有形物，或者把我从我躺着的地方拖开。当然，这样的行为是在自由的、内在的‘我的’方面侵犯了我，但并不在外在的‘我的’方面侵犯了我，除非我能够坚持说是我占有了这个对象，纵然在物理意义上我并没有握住它。假如我不能做到这一点，那么，我既不能把那个有形物，也不能把那块土地称为之为是我的”。也就是说，仅以肢体或个人力量来实现对物的占有，一旦离开肢体或个人力量的控制，相对物则不属其所有。在这种情况下，一个人还不能声称他对该物拥有了所有权。只有在不以肢体或个人力量来实现对物的占有，而是在观念上将某物视为“我的”的情况下，并且物与人的事实分离不能改变人与物的关系的情况下，才能称之为所有权。
对于保证一个人在观念上而非事实上对物的占有或控制，并且不受他人侵犯的权利，康德表达了自己的观点。他认为，占有可以分为两种：“感性的占有”，即可以由感官领悟的占有；“理性的占有”，即可以由理智来领悟的占有。“同一个事物，对于前者，可以理解为是对事物的占有；而对于后者，则可以理解为是对同意对象的纯粹法律意义上的占有。”为了所有权的目的，主体必须将该物作为一个对象来占有，即将该物视为己有，在主观意志上有将某物作为自己独占物的要求。“任何人，如果他想坚持把一个物作为他的（财产），就必须把该物作为一个对象加以占有。如果它还不是该对象真正的占有者或所有者，那么，当别人未得到他的同意而动用该物时，则不算构成对他（权利）的侵犯或损害。因为，如果某物对他而言只是一件外在物，而且他与该物之间不存在任何权利关系，那么，他同该物也就没有了所有权的关系。”“我通过郑重的方式宣布我占有某个对象，并用我自由意志的行动去阻止任何人将其当做他自己的东西来使用。”“可以这样表述外在获得的原则：‘无论是什么东西，只要我根据外在自由法则将该物置于我的强力之下，并将其作为我自由意志活动的对象，我有能力依照实践理性的公设去使用它，而且我依照可能联合起来的共同意志的观念决意将一物变成我的，那么该物就是我的。”
在康德看来，所有权不能仅是依靠主体将某物视为己有的意志，而且还必须依据普遍自由法则的要求，根据联合起来的共同意志。这种共同意志只有在人们联合成为国家之后，才能够通过立法得以体现。所以，所有权只有在文明社会的法律状态中，在有了公共的立法机关制定的法律之后才有可能。“占为己有，在观念上作为一种外在于立法的共同意志的行为，根据这种行为，所有的人都有责任尊重我的意志并在行动上和我的意志的行动相协调。”“如果我的言行表明我的意志是：某种外在的东西是我的，这就等于宣布：任何其他人都有义务不得动用我对其行使了意志自由的那个对象。如果我没有采取这种法律行为，那么，这种强加于人的义务是不会为他人所接受的……一个单方面的意志对一个外在物体的偶然的占有，不能对全体其他人产生强制性的规范作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符的自由。所以，只有那种公共的、集体的和权威的意志才能够约束每一个人，因为它能够为所有人提供一种安全保证。如果人们生活在一种普遍的、外在的以及公共立法的状态之下，而且还存在着权威和武力，这样的状态便成为文明状态。由此可见，只有在文明的社会中才有可能存在着一种外在的‘我的和你的’。”
康德还阐释了物权的意义，“物权的真正定义应该是这样：‘在一物中的权利就是私人使用一物的权利，该物为我和所有其他的人共同占有——原始的或派生的。’因为只有依照这个唯一的条件，我才可能排除其他占有者使用该物。除非预先假定存在着一种共同的集体占有，否则便不可能设想出当我并不真正占有一物时，如何认定他人占有并使用该物会构成对我的侵犯或损害。通过我自己意志的个人行为，我不能迫使其他任何人承担义务不去使用该物；恰好相反，他对该物毫无义务可言。这样的一种义务只能产生于大家联合成集体意志的共同占有关系中”。可见，康德也认为所有权是双重的所有（占有），即集体意志和个人意志的双重占有；否则就无法说明个人应如何对抗其他人的占有。因此，所有权不是人对物的权利，而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅是物之主人对其他人的权利关系，而且还包括社会群体对物之主人的关系以及社会群体对其他人的关系。所有权表面上表现着所有权人对其他任何人的个人关系——其他任何人不得反对所有权人的意志。实际上，在所有权关系背后，还存在着社会群体，而正是社会群体的意志才能够真正使得其他人不能反对所有权人的意志。
康德在总结分析卢梭的理论观点的基础上得出这样的结论：所有权包含着双重的意志内容——个人意志的占有和集体意志的占有。当一个人并不直接占有或控制某物却还能够反对他人对该物的占有或控制的时候，唯一的原因是由于集体意志在发挥作用。所有权的真正涵义不在于物主凭借它可以随意支配所有物，而是物主在任意支配所有物时所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一种观念状态，是人们对物的主人占有或支配物的行为所秉持的态度。这种表现为社会观念的不可侵犯性并不来自于物的主人所作出的某种行为的事实——无论是先占还是劳动。先占或劳动作为事实本身并不是社会观念，也不是自动或必然地转变为社会观念。这种表现为社会观念的不可侵犯性也不是来自于物的主人的主观要求——无论是个人需要还是自由意志。个人需要和自由意志作为物的主人的要求只是物的主人自身机体的自然产物或精神产物，内置于物的主人自身的机体或大脑，并不能自动外化为社会的观念或态度。这种不可侵犯性只能直接来自于社会成员的共识，只有在社会所有成员都对这种不可侵犯性形成共识的情况下才能成立。
在康德的财产理论中，无论是物质的还是抽象的东西，对于人格在这个世界上的存在和传播都同等重要。康德的财产自由意志理论是以有形物与所有权为研究对象的，不过这并不影响他的关于自由意志与财产权利的学说对现代知识产权及其制度安排的借鉴意义。由于智力成果的非物质性特征，知识产权客体本身不可能被自然占有，但是这并不妨碍主体对客体的“纯粹法律的占有”，智力成果是创造者意志选择的“外在对象”，创造者是这一客体的占有者或所有者，有权将其作为财产进行处分。
1.4.2 黑格尔的观点
黑格尔是另外一个对财产权理论有过巨大贡献的哲学家。黑格尔的思想与康德的思想一脉相承，所不同者是黑格尔比康德走得更远。康德在考虑所有权依据的时候，主张加入主体占有意志的因素；而黑格尔更是把人的意志看做是使物变为己有的根本根据。意志的概念是黑格尔权利哲学的核心，不过在黑格尔那里，这一概念经历了一系列的演变过程。这些演变包括：不可能为社会关系所调整的意志只能在将其自身置于国家和世界历史中的总体化意志中达到极致。意志是在自我的两种运动中来定义的：“自我的自身确定，它意味着在某一或同一时间自我将其自身置于自己的否定中，即因为受到限制和确定，依旧保留自己在自我确定和统一体中。它在确定自身的同时也就限制了它的自身。”
意志实质上是在两个相形的维度中才能表现得清楚的思想。这种比较是在抽象的思想、全称的样态和特定的思想、确定的操作样态之间进行的。在这些样态中操作，它们两者都假定自我意识、意志的任务就是要取得绝对自由。黑格尔所使用的自由概念并不是在解脱具有意志的中介的限制的意义上使用的，而是对这种中介的认识状态，一种被置于特定的历史环境的状态。在黑格尔的解释中，自由对于个人而言并不恰好是一种适当的制度安排，而且还涉及他们对一个历史过程的参与，一个塑造他们的认知和认识自由的过程。意志的任务分别在几个阶段进行，其中有一个阶段既是初始的，也是最为重要的：在这个阶段意志作为人格的自身的意识，并且寻求置身于外部世界。在国家中，国家的产生源于冲突，而其作用则在于使各种冲突的利益构成一个“宁静的整体”。国家必须永远在法律的形式下行使其管理权力。他否认法律的基本特征是强制性，认为自由意志才是法律的实质，法就是作为理念的自由。意志必须是终极的解放。黑格尔关于财产的主要论断可以在意志发展的第一阶段找到，即意志表现自身为人格。
在黑格尔的法哲学体系中，财产权理论并不占有重要的地位。同洛克不一样，黑格尔感兴趣的主要不是去维护社会的特定规范结构；相反，他的目标是要揭示社会在个人自由的演进过程中所起的作用。黑格尔的思想是自由的，人格自从有了不受约束的自知（self-knowledge）时就已经开始了。光有这种普遍而稀少的自由是不够的，因为人格不得不在这个世界上寻求某些更为具体的存在形式，这就为财产权提供了一个入径。更具体的形式是通过占有物质发生的，对于物质占有存在着一种“绝对权利”，包括在物质种类中的“精神倾向，学识和艺术技巧”。这些内部的拥有（inner possessions）一旦外化便成为在法律上能够被占有的东西。这些关于财产权的说明或许能够被解释成私有财产权存在的一种观点。黑格尔认为占有的绝对权是私人财产权的目的。他关心思想或意志在外部物质世界的初始，认为人不可避免地要对外部世界作出判断，这就是直接和对抗的特点的情形。人格就是从主张“外部世界是自己的”开始走出这种情形的。财产代表了这种过程实现的第一阶段，它是自由意志的最初行为，这种作为人格的自由意志采取具体、自由的形式。不过，对黑格尔而言，财产权的存在并不是主要地为了满足普通的需要、欲求或渴望，尽管他也承认它可以轻而易举地被认为是这样的。重要且现实的问题是，“财产是自由的第一内容”。
在获得主观自由的过程中，财产到底发挥怎样的作用？一种说法是，私人财产权允许行使主观自由的规范，在这里主观自由意味着个人需求和欲望的满足。另外一种说法是，将财产权归结于人格的发展。要求他人认可的情形有助于在财产所有权声请者的人格方面培养起一种道德和社会的平台。在黑格尔看来，财产权在建立社会生活舞台方面发挥了重要的作用，因为在这个舞台上抉择和行为的决定性因素是人的欲望而不是法律，不过，财产权亦起到非常基本的作用。虽然黑格尔的观点是被包装在一种十分复杂的语言中，但是它的内容却并不复杂：财产所有权对于每一个生活在这个世界上的人都是至关重要的。这种生存不仅仅是指生物意义上的生存，而且还指在特定社会生活条件下一个人对生活的适应能力。当人们运用自己的生活能力为生存而奋斗时，一个最起码的条件就是要积累财富。作为精神上的意志自由的个体出现在这个世界上，人与人之间不仅仅是人格上的区分，而且还表现在个人在这个世界上得以谋生所需要的工具形式。
黑格尔关于“占有的绝对权利”并不意味着“绝对占有的权利”。像许多先哲们一样，黑格尔假定出“极其需求的个人”和“其他人的合理财产权”的情形。在这种情形下，一种“苦恼的权利”便应运而生：有需求的个人有权获得他生存所必需的资源，而与此同时这种情形又真正地剥夺了一个人的意志自由。在黑格尔看来，财产被深深地烙上了工具的印记。他认为，重要的是自由地去实现绝对目的和世界目标，抽象的财产权必须服从这一目的，因为它不具有独立的品格。在黑格尔的权利观中，一个重要的转换恰好发生在对财产的表述上。黑格尔的视野从用个体的眼光观察世界转移到用哲学家的眼光看待世界，他把这个世界看成是对客观精神的模仿表现。从这个角度上看，财产权就不同了，它在性格上成为系统性的并且通过它与国家和文明社会的功能联系来加以理解。黑格尔对权利的分析已经转移到现代意义上的社会学的分析模式。人格需要财产权的概念，其他人的存在意味着财产权概念还有另外一种除个人心理学以外的作用。财产权不再只是人格的拓展，而是成为契约的主观的东西。在国家法中合同法是必需的，于是乎财产便成为人格与国家之间的主观的东西。
黑格尔的自由意志几乎可以囊括世间的全部事物，而不存在先在的确定性来决定什么可以或什么不可以成为财产的对象。因此，按照黑格尔的理论，人格可以被留下来自由地漫游世界，因此，动物的生命形式、DNA因子以及植物新品种专利可以涉及所有可能被占有的东西。在黑格尔的思想中，非但没有明显地表现出要反对这种事物的趋势，而且在对它们的性质进行解释时，黑格尔还表现出深深的同情。财产权就是意志选择要去占领的任何东西，尽管物质的性质可以确定这种占有的性质。某些东西，例如，粮食，可以被完全地占有；相形之下，其他东西像化学元素或成分则是不能被占有的。在黑格尔看来，在占有它们的意义上对事物的支配是永远不可能完整的。
由于财产权是意志的产物，所以根据意志行为放弃或转让财产权是被允许的。不过，放弃或转让财产权必须满足这样的前提：就其性质而言这种东西必须是可以外化的。这样的前提还被用来支持黑格尔后来的观点：那些东西，或那些构成我自己人格的主观特征和自我意识的普遍实质是不可让渡的，而且，我对它们的权利亦不因时效逾期而归于消灭。这些特点是我的人格，如我的意志自由，我的伦理生活和我的宗教信仰。黑格尔坚信，人格是属于自己的东西；占有本身是在自我发展的过程中出现的；自我确定（self-determination）是通过自觉的自我发展（self-development）实现的，无论如何自我所有（self-ownership）不是不可避免的。由于思想是自由的，所以可以遵循它的内在潜能。人格让渡的可能性是存在的，某些东西就其性质而言只要不是外化的就可以这样做。黑格尔认为，知识和道德是人的行为的上位概念，人格及其特点的重获涉及否定那些能够使其外化并能够为其他人所占有的行为。
黑格尔的理论是基于个人意志和恢复人格的能力展开的。在他看来，人格同样可以自愿地或借助物质力量来实现让渡，如奴隶制社会的情形。在这些情况下，个人对这种外化过程都是清楚的。由此推论，高科技社会能够提出另外的可能性，借助计算机技术，关于个人的信息可能会被聚集起来创造特定个人的人格轮廓。“电子灵魂”就是一种外化，与它相应的个体也许没有多少知识或可控性。用黑格尔的理论来分析这种应用是最直接的：它代表了一种自由的失落。至少可以这样假设，如果用这种“电子灵魂”来传达我们自己与社会制度规范之间的关系，我们的人格已经被占有了，即它已经不再是我们能够控制得了的东西。再者，黑格尔认为，财产权的功能是作为生存或自卫的工具。当自由意志的思想占据了包括人格在内的世界上的物质，其他人就不再会去抢夺其确定和自我发展的力量。黑格尔的“财产是人格的凝聚”的主张已经引导某些人去编造一种理论与艺术客体之间的联系。这是一个充满诱惑的景像，撩拨得许多知识产权学家趋之若鹜。霍伊思（Hughes）指出，当其他的对象，诸如专利、外观设计、商业秘密，还不十分明显地是个人人格的表征的时候，诗、故事、小说和音乐作品就已经成为“人格的自然的容器”。这种观点实际上解释了人格作为某类在不同程度上被接纳为法律保护的客体对象的实质。
当然，在上述观点中还存在着这样一个问题：它假定正当化而不是注释才是黑格尔的主要目的。财产权是这种解释的一部分，以此方式人格开始在这个世界上来实现自己。他认为，为了实现这一目的，个人拥有了投入他们意志和各种东西的权利，财产权首先是一种生存的工具。黑格尔对这个过程的解释是高度功能化的：意志在这个世界上发现自己，并从属于各种各样的限制，并且不得不作出决定。艺术形式和对象在这个方面不具有特权地位，艺术形式是利用知识的一种手段，凭借这种手段人们能够占有某种东西。对黑格尔而言，人格不是一块跳板，而是艺术家和其他创作者获取特别权利的道德阶梯。黑格尔关于财产权的分析为批判作者权制度提供了可能性。
黑格尔的确对知识产权作过一些分析。心灵的产品是“特定的我们”，当它们外化以后便有可能被他人制造生产。黑格尔并没有把它当成问题，而是把它看成是好的东西。一个人可以占有已经外化了的思想，无论是存在于书籍中还是存在于发明的形式中，接触到“表示自己和生产许多同类的其他东西的普遍方式”。当黑格尔指出促进科学进步和艺术繁荣的最好方式就是要保护科学家和艺术家的成果不被偷窃时，他似乎是在走近古典功利主义。当然，他对这种解答所可能出现的问题表现得异常谨慎。在他看来，知识产品的整个目的就在于它们被别人所认识，也就是说把它们变成其他人学习的基础。这种被他人认识有赖于先前的思想，因为意识的模式是可以被接近的。在知识传播过程中，“成型的思想”经常被重新锻炼后赋予新的形式。在任何时刻，个人都在从事着对总体知识的积累、添加或修正。知识的既存形式被一次又一次地更新和完善，他人的利益并未因此而受到任何损耗，而是两者均获得了传播和促进。到底在什么程度上个人可以暂时占有这种知识流并主张对这种再造形式的所有权？黑格尔认为不存在“确定性的精确原则”。所以，想必社会可以通过经验在它们的知识系统内制定出法律界限，来保证这种制度服务于其他人和后代人学习的需要。在黑格尔的分析中，存在着对知识共有财产的认识，不过，可惜的是黑格尔并没有对知识产权问题的全部内容进行系统的论述。尽管如此，他的国家理论使我们认识到知识产权的结构作用以及知识产权有可能给社会造成的危险。
黑格尔把个人自由意志和占有作为财产所有权的依据，这一点并不具有真正的说服力。当黑格尔提及人有权将自己的意志体现在物之中并将物据为己有时，其逻辑推论显得非常武断，因为他不是把所有权当做对象而是当做前提去论证的。人对物的控制只是一种事实，是人的力量优于物的表现，即物被人的力量所控制，毫无权利可言。如果把这种对物的控制称作“权利”的话，那么，当物的力量控制人的时候，物便有可能成为权利的主体了。这样的假设显然是荒谬的，因为，如此一来权利则演变成一种武力、暴力或其他的物质力量，并因此而失去了道德意义。
从实质上看，人与物之间唯有力量对比的事实，而无权利之谓，因为权利只是人与人之间的关系。以物为权利对象而作哲学思辨，只会使人产生作为上帝的感觉。而这种感觉会让人认为，凭借一己力量和单方意志，就可以产生权利。黑格尔似乎也已经意识到这种理论的缺陷，仅凭主体占有某物的自由意志就能够构成所有权似乎不大可靠。于是，他为所有权的形成附加了“先占”的条件：“物属于时间上偶然最先占有它的人所有，这是毋庸讳言的命题；因为，后来的人不能占有已经属于前人所有的东西”。但是，从自由意志论的角度看，对于形成所有权而言，先占并非是不证自明的公理。仅以个人的意志尚不足以阻止他人对物的占有要求，因为，他人亦有将物置于自己控制下的自由意志。由于两个自由意志是平等的，物的先占者就不能证明他的占有意志一定优于后来者的意志，所以，先占者也就不能证明他因先占而生成的“所有权”的合理性。
黑格尔继续为自己的理论辩解，由于物没有自由意志而人有自由意志，物不是自在自为的而人是自在自为的，所以，人有权把物变成自己的东西。“所有的物都可以为人们所有，因为人就是自由意志。作为自由意志，它是自在和自为地存在着的，而与他对立的东西是不具有这种性质的，因此，每一个人都有权把他的意志变成物，或者把物变成他的意志。换句话说，他有权把物加以扬弃而改变为自己的东西……所以据为己有，归根到底无非是：表示我的意志对物的优越性，并显示出物不是自在自为地存在着的，不是自身的目的。这种表示采用的是下列方式：我把不同于物所直接具有的另一个目的体现于物内。当生物为我所有的时候，我给它不同于它原有的灵魂，就是说，我把我的灵魂给了它。”“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；不是具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”
黑格尔强调，人通过对物的占有而实现了自由意志的外化，于是便构成了所有权。“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这样就构成占有；同样，我由于自然需要、冲动和任性而把某物变为我的东西，这一特殊方面就是占有的特殊利益。但是，我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有的正式而合法的因素，即构成所有权的规定。”黑格尔不同意仅仅将对物的占有视为满足个人需要的手段。他认为，占有物或拥有财产，其本质在于实现了主体的自由。黑格尔显然是沿着康德的思路，从占有开始来论证所有权的依据。但是，黑格尔理解的占有不同于康德的占有。康德是从理性来论述占有的；而黑格尔则是从意志自由来论述占有的。康德强调占有的社会意义；而黑格尔强调的是占有的自然意义。康德强调的是占有行为对人的效力；而黑格尔强调的是占有行为对物的效力。康德的占有概念已经类同于所有权概念，其中既有主体对物的主观占有，也包含着借助于社会承认的占有（理性占有）；而黑格尔的占有只是人对物的单方面的意志体现。显然，黑格尔对占有的理解不如康德来得全面。如果说黑格尔所说的占有有什么特色的话，那就是，黑格尔强调这种占有体现着主体的自由的意义——占有是意志从纯粹的自在自为的自由变为借助于对物的占有而体现的外在化的自由。但是，黑格尔是把先占和他人承认作为占有的外在形式条件提出来的，在黑格尔的观念中，主体的自由意志的存在以及这种自由意志的表现仍然是占有——即所有权——的内在实质性依据。
黑格尔创造了一套特别的财产人格理论。这一理论可以与洛克的劳动理论相媲美。对于某些知识产权对象而言，如艺术、戏曲和文学作品的版权，财产权和人身权的联系显得更为紧密。因此，一个权宜的策略就是将黑格尔的人格理论服务于合理化任务，至少是对那些涉及人格的知识产权的问题。在这里，有两个问题需要明确：其一，是否应该将洛克的财产论同黑格尔的理论限定在劳动对人格的框架中。在洛克那里，劳动和财产之间的全部连接点是允许个人去完成上帝的目的，财产服务于人格；而在黑格尔看来，“财产是人格的凝聚”，这种凝聚开始于吸取那些不属于他人的东西，用洛克的话说，是从公共财富中吸取的。洛克与黑格尔之间的区别在于：他们对财产的解释分别集中在财产权所服务的不同的形而上学制度上。其二，利用黑格尔的理论为财产权寻找根据的研究者往往忽略了黑格尔哲学的实质，特别是在财产权方面，黑格尔的确看到了在个人财产所有权上所存在的矛盾。
从哲学意义上讲，黑格尔在所有权依据问题上的自由意志说具有进步意义，因为它在一定程度上能够启发人们去认识财产权对于个人独立和自由的意义，从而弘扬主体的自由。但是，因财产权而获得的独立自由的地位，毕竟是财产权产生的后果，而不是获得财产权的先行依据。借用吉利安·罗思（Gillan Rose）的话说：“黑格尔理论的基本矛盾就在于他是所有财产形式的批评者。然而，必须承认黑格尔的自由、平等的政治理念在缺乏财产概念的情况下是难以解释的。因此，在没有一个对可以替代的财产关系的细致分析的情况下，他的理论是不完整的。”
▶ 1.5 本节结语
洛克十分重视人的创造性的收获。当上帝作为唯一的造物主时，人的地位只能是作为劳动者；因此，就共同财富而言，人只是劳动者而不是创造者。虽然我们不能在洛克的理论中找到创造性和知识产权之间的直接联系，但是，洛克把人看做是物质的制造者的观点却对我们深有启发。他在不经意间道出了知识产权的一种本质，那就是知识财富的固有价值来自于创造。知识财富之所以能够成为一种产权的对象，其本质就在于它自身的经济价值。
卢梭的财产权理论较之其前人的主张更为进步，实际上也与知识产权最为接近。在他那里，正义与财产的概念同时产生，主要表现为三个方面：一是财产权利的平等；二是财产权利和义务的对等；三是设立财产权制度的目标。卢梭把正义和财产权连结在一起，其意义在于创立一种规范，即在社会范围内不干涉他人知识创造的习惯。所有权一经确认，财产便成为权利的客体，与此同时也就产生了对个人的限制。每个人都天然有权取得为自己所必需的一切。
康德、黑格尔则不同，他们更为关注的问题是意志与财产权的关系。他们从人和人性出发，分析人的自由意志与天赋权利的关系，并在此基础上探讨了权利的意志内容和权利的效力依据。在他们那里，物的占有成了自由意志外化的结果；自由意志也因此成为财产所有权的依据。正因如此，作为抽象财产的知识产权也才能够从康德和黑格尔的自由意志理论中找到赖以成立的依据。