第二节 刑事政策的基本特性

尽管对刑事政策的概念本身具有不同层面的解释，甚至角度也不同，但是就其特性而言学者们的观点较为一致，表现在：

一、刑事政策的主体核心体现为一种权力

“德语中的kriminal-politik和法语中的la politique ceiminelle与英语中的criminal policy是不完全对应的。以笔者之见，将kriminal-politik或la politique ceiminelle译为‘刑事政治’比较合适。因为这里涉及的是对犯罪现象这一公共事务的认识和管理，而在中文里面，所谓‘政’，就是大家的事或公共事务，而‘治’就是指管理或治理，所以一般来说，政治就是对公共事务的认识和管理，处于战略的位置，地位较高，而政策一词多指策略，地位相对较低。”“可是任何人，尤其是学习政治学的学生，都不可忘记，‘policy’和‘police’乃同出一源。这两个词都来自于‘polis’和‘ polity'，它们指的是政治群体本身和‘法律强制的垄断’，而后者正是政府的特征，因此所有的公共政策都必须理解为强制性的。它们的制定可以是出于最好的和最善意的愿望，执行时可以尽可能做到公正和宽容，然而这不能减弱它们的强制性。”也就是说，不论是称为刑事政策，还是称为刑事政治，都无法回避政策的主体核心体现为一种强制性垄断性的权力这一问题。

当代法律与政策的最大区别莫过于主体的差异性。现代法律的制定是一种契约意义的结果，是一种多方意志妥协或折中的结果，以权利为核心。尽管哈特等人将法律分为不同类型，法律因设定权力或权利而区分为不同级别，但是对于权力的设定实际上是对于权力的限定和限制，从另外一种形式上说也是对于权力的保护，权力的内容是以被动的方式出现的。而刑事政策的主体核心则是权力的主动性。国际著名的政策科学领域的学者叶海卡·德洛尔指出，政策科学研究的核心内容，就是在权力的主导下政策制定、贯彻系统的不断改善。这一以权力本身的主导性为基础的观点得到了广泛的赞同和信守，这也反映了人类社会政策发展的历史和现状，反映了政策的基本特征。

对此也有不同的论述。耶鲁大学社会暨政策研究所所长林布隆（Charles E.Lindblom）教授认为当代政策研究的核心应该落足于两个方面：其一，公共政策的制定是否符合人民的要求，是否要解决人民所需要解决的公共问题，此即公共政策的制定是否受到人民“控制”的问题。其二，政府制定的公共政策，是否有能力解决人民的公共问题，满足人民的需要，此即公共政策的“效力”问题。应该说两种观点并没有实质性的差异。政策的内容和政策的来源是当代政策理论中的重大问题，但并不否认人民权利在政策中的体现最终是通过权力的方式来加以实现。

刑事法律研究的是权利，固然也包括权力，但其研究的往往是权力应当如何的不作为，或者如何违反了不作为的义务。而刑事政策研究的是权力如何去积极地实施作为行为或履行作为义务。譬如宪法、刑法、诉讼法、行政法作为最为密切地涉及国家权力的法律，其限权法的性质已经得到普遍的承认，也是最能体现国家权力的法律部门，甚至出现了一种公法私法化的主张，其实质为限制国家权力从某种程度上说意味着保障公民的基本权利，二者具有进退关系。因此无论是公法还是私法，都可以说权利是核心，最终以权利的实现和消灭而告终。而政策则不断以实现权力的目的为己任。

二、刑事政策的制定和运作都追求一定的目的性

制度是刚性的，政策是柔性的。任何强调刚性的政策不是有效的政策。正如经济学中认为的任何损害别人的谋略不是真正有效的谋略一样，因为这样的谋略是不能够长期坚持下去的，只有能被长期坚持下去的才能够真正成为制度。作为柔性的刑事政策同样也要求不能以过度的损害来实现政策的目的。就实质而言，目的必然表现为一定的功利性特征，由于掌握国家权力的统治者目的不同，刑事政策目的表现为历史性的特点和阶级性的特点。但需要注意的是，阶级性的归纳是从整个人类文明发展的角度而言的，只有在特定时期之内这种对立才可能较为激化，其可能客观存在，但不能过分夸大其在刑事政策领域中的意义。

就形式而言，刑事政策通过制定打击和预防犯罪的方式遏制犯罪。但是在不同的历史时期、不同的社会环境下，刑事政策具有不同的偏向，显示了具体的目的性要求。人类社会从产生国家开始，权力就是维护社会秩序正常运转的一种基本手段。但是这种基本手段只是一种客观的历史，并不能证明必要性本身。权力更为深切的目的实际上可以体现为两个方面：一是上述普遍性的要求，也就是通常所说的社会职能，这是权力得以存在和得以合理存在的前提；二是特殊性要求，也就是一般所说的政治职能，即为了实现权力自身的利益。如果说前者只是客观需求，后者则带有主观追求。两者之间的效果有时可以是统一的，甚至是重叠的，但有时可以是分离的，甚至是冲突的。两种职能维护都是通过具体的功利性目的加以实现的。这决定了政策与法律的另外一种差异——法律的原则性、稳定性和政策灵活性、多变性。政策的灵活性与环境的多变性结合在一起，政策的多变性和决策者甚至决策者个人结合在一起。譬如，作为拥有强制权力的政府始终标榜以保护公民的自由为己任。但是对于公民的自由有不同的看法，对于通过何种手段保护公民自由又有不同的认识，甚至对于政策实施的力度与政策获得的效果之间也可能存在不同的归纳。因此可能做出的决策就具有潜在的特定目的性。在政治权力不够稳固的时候，由首要目的引导的政策往往带有暴力性特征，强制、镇压往往成为政策中频繁出现的词语。“这在刑事立法中表现如下：（1）越来越多的行为被犯罪化；刑事责任年龄降低；废除刑事犯罪分子的假释；适用刑罚方面的规范更加严厉。（2）在适用刑事立法的实践方面，适用死刑、长期剥夺自由、没收财产的数量在增加；对法律的片面解释与法律的真正含义相脱节。（3）在法院组织方面和刑事诉讼程序方面，设立镇压持不同政见者的特别法庭和非司法机构以及实行特殊的诉讼程序。（4）在执行刑罚领域，把劳动改造机构变成恣意妄为、蹂躏被判刑人的人权、无限制地践踏其尊严和残酷剥削其劳动的场所。（5）在立法之外，适用任何法律都未加以规定的行政驱逐、流放和驱逐出境。”因此在革命后的社会中，由于意识形态的延续性、继承性特点，这种思维的改变只能是一种渐进式的，刑事政策的目的也带有这样的特征。但是随着大规模的暴力斗争成为历史，观念的变化和社会的发展决定了刑事政策也在潜移默化地发展变化，即使在法律给定的前提下，刑事政策也可能在其新的目的下、在法律的框架下作出新的选择，有时还会赋予法律新的含义，甚至突破法律的旧有规定。尤其随着权利时代的来临，尽管遏制犯罪仍然是刑事政策的基本使命，但是人道主义作为刑事政策的目的也成为刑事政策的客观要求。客观的需求和主观的目的在这里获得了一定程度上的统一。

三、刑事政策的核心内容表达为对于已然犯罪和未然之罪的人采取的措施，围绕着犯罪者或危险者而展开，其措施包括直接的或间接的、强制性的或非强制性的

譬如美国总统克林顿在就职之前就决心采取新的措施遏制暴力犯罪。“让我们来回忆一下那时（就职前）的情形吧：暴力犯罪连续4年直线上升，被判处有罪的重罪犯可以走到随便哪一家枪支商店买手枪，除了杀人之外没有其他目的的攻击性武器像猎枪一样自由出售，普通的守法的美国人害怕走在他们自己家门附近的街道上，甚至害怕送孩子上学。由于国会里的枪支游说集团的阻碍，对那种情况作明智的改变的努力多年以来一直枉然无效。我决心改变这一切。决心惩罚罪犯，不替他们的行为找任何借口。决心不使枪支落入坏人手中，决心主要通过使年轻人有事可干来预防犯罪。”

于是作为刑事政策的一个重要目标，克林顿政府在1994年通过了《反犯罪法案》，采取了多种手段遏制严重暴力犯罪。政府将新增的10万名警察投入到社会加强社区警卫。让警察走出警察局，走出警车，走上街头，频繁巡视于公共场所和生活场所，预防、及时制止、发现各种暴力行为。

另外，号召100万美国人自愿加入社区警戒活动以帮助警察维护街道和居民区的安全。要求移动电话企业向全国居民戒备组提供免费的通话时间和5万部移动电话。

预防是一方面，从惩罚角度上则公布了《反恐怖主义法案》。推动各州采纳联邦政府对于在押服刑囚犯的规则规定，要求各州应该在囚犯服满刑期85%之后才能被假释。对于再犯重罪的人，采取严格的不得假释的制度。同时将死刑的范围进一步扩大至六十余种暴力犯罪，包括杀害联邦执法人员的犯罪行为。限制过分的死刑上诉行为。提高对毒品犯罪分子的处刑力度，严格公共住房方面的优惠政策。

通过《布雷迪法案》严格规范枪支的购买和管理行为，使得6万名重罪犯、逃亡的犯罪嫌疑人等不能拥有武器。同时禁止出售19种攻击性武器。建立新的计算机系统，通过追踪枪支的来源遏制枪杀案上升的势头。

在对待青少年违法行为方面规定，加强父母亲的义务与责任。任何一个未满18岁的人，在没有成人的监督下携带枪支就构成违反联邦法律的罪行，并要求学校将带枪上学的学生停学一年。同时通过《梅根法》，要求各州将刑罚执行完毕或假释的儿童骚扰者和性犯罪者通知各社区。

依照克林顿总统本人的看法，其推动并致力于这一政策的最终效果是：“犯罪率连续4年下降。凶杀案下降了8%，抢劫下降了7%，强奸下降了6%，盗窃下降了5%。”“7年来青少年暴力犯罪的逮捕率第一次有了下降，青少年凶杀逮捕率下降了15%，这是10年来下降最多的一年。”

以上事例说明了遏制严重暴力犯罪的政策是全方位多角度的，既有刑法加大打击的举措，也有加强社会防控的举措；既有整体的统一部署，也有具体的方式方法；既包括规则的建立健全，也包括社会的动员；既包括严厉的强制手段，也包括道德标准重建。这显现了刑事政策的多角度特征。

需要说明的是，当前我国的刑事政策理论刚刚起步，在研究刑事政策的时候，仍然习惯性地将刑事政策理解为对待罪犯的一种态度。譬如，惩罚与教育相结合、惩办与宽大相结合、“坦白从宽、抗拒从严”、“严打”等方面。以上这些策略只是刑事政策本身的内容之一，有些只是政策的一种具体表达，而在研究刑事政策概念、特征乃至整个刑事政策一般理论的时候，应该更多地从整个刑事政策的共性特征加以展开，过分强调我国与剥削阶级国家刑事政策的区别实际上是一种以阶级斗争为纲理论在刑事政策中的残留。由于国家在和平时期，将更多的精力关注普通犯罪这些在各国带有共性的行为类型上，因此刑事政策的趋同性是较为明显的，作为社会学科的一门方法论，作为一门科学应当强调共性，在缺少对共性认可的传统熏陶之后，更应该强调这一特点。