第三节 宽容原则

房龙在其1925年出版的《宽容》一书中曾经描述了人类史上各种令人触目惊心的不宽容暴力现象，对决不宽容的历史进行了深刻的剖析，对人类社会实现宽容的前景抱有乐观的态度并且给予了美好的希望，然而不久后发生的事实彻底粉碎了房龙的理想，房龙在1940年版的《宽容》“后记——但是这个世界并不幸福”中说道：

宽容的理想在近十年内为什么这样惨淡地破灭，我们如今的时代为什么还没有超脱仇恨、残忍和偏执！这一切肯定有原因，如果的确有，而且我也知道的话，那我可以讲出来吗？

我回答说，解剖美丽的宽容女神的尸体不是一件高兴的事，却是应该做的，我觉得这是我的责任。

我和出版商一样，对前景都很悲观。但是这本书还要留在世上许多年，我想唯一公正的方法还是让下一代知道，一九二五年怎样激起了我们对更幸福更高尚前程的憧憬，而一九四〇年又是怎样彻底打破了这些光辉的梦想，为什么会发生这种事情，我们犯了什么错误才导致这场可怕的灾难。……

我不很精通动物学，但我学到了一点关于人类的知识，当我研究人类在所谓历史时期（在这段短暂的时间里人类记录了自己的思想和行为）的行为记载时，我发现了什么呢？我发现从开始到现在，人类从来就是“群居动物”，只有当一个人感到自己属于由同路人结成的某种排他性集团，这个集团的成员都苟合于自己继承的信仰、偏见、偏爱、恐惧、希望和理想时，这个人才真正感到幸福。

当然，经济上的需要偶尔可能迫使某些人群，包括互相对抗的部落，按照某种政治方式行事。然而这种安排总不能持久。真正使许多人不顾艰难险阻和危险聚集在一起的原因，是因为他们有许多泾渭分明的共同信仰、共同偏见、共同偏爱、共同恐惧、共同希望和理想。

看一下从乔普斯和哈姆拉比到希特勒和墨索里尼的记载。各个时代各个地方的情况都一样——每个团体、每个部落、每个宗派、几乎每个家庭，都坚持与邻居们保持一定距离，因为自己都大大优越于旁人，没有共同理解或共同行动的任何基础。我给你举一个尽人皆知的例子。

世界各地差不多所有的人从一开始都用什么名字称呼自己呢？这种例子多得惊人，他们称自己是“上帝的人”或“上帝的选民”，更荒谬的是，“属于上帝的人”。埃及人在其他人的眼里是卑贱的小农，但他们却把自己看作是“上帝的人”。犹太人认为自己是“上帝的选民”。“苏密”——现在人们所知的官方名字是芬兰，它的意思（人们告诉我）是“上帝的人”。太平洋上的许多部落——我们最熟悉的只是塔希提岛人——也称自己为“上帝的人”。波利尼西亚同西亚、北非和北欧相距万里之遥，在这些地方居住的种族彼此间毫无共同之处。可是有一点，他们都明显地认为自己才是真正的有价值的人，他们看不起人类的其他成员，认为他们是异己，不体面，应该受到鄙视，如果可能，还得躲远一点。

在这个触目惊心的规律中，乍看起来希腊像是一个例外。但是他们高傲地坚持自己是海伦的直系子孙，是天神的儿子，是大洪水的唯一幸存者，这表明他们很尊重本种族的人。他们轻蔑地把非希腊人指为野蛮人（希腊文barbarous这个词的意思是陌生、外来、粗野、奴性和无知），这暴露了他们非常蔑视所有的非希腊人，粗率无礼地称他们为异己，甚至那些在各方面的确高出一筹而且心胸宽广的著名科学家、哲学家们也认为他们是劣等人。这表明至少在这个方面，他们和愚昧无知的澳大利亚土著居民的水平一样，那些土人从来没学过三以上的数，但却十分得意地告诉欧洲最早的来访者说，如果问他们是什么人，将是非常愚蠢的，因为他们显然是独一无二和绝无仅有的“上帝的人”。

我们注意到罗马人不受这种傲慢无礼的讨厌形式的束缚。这并不是因为他们对自己的评价低于旁人。千万不要这样认为！他们像现代的英国人一样，认为自己理所当然是至高无上的，所以他们从不认为有必要就这一点作任何明确的解释。他们是罗马人，这就够了。对这么一个显而易见的事——这是人人都能看见的——大惊小怪不免有失体统。罗马人对此并不在乎，至少在这方面是不在乎的。

……

从最广博的意义讲，宽容这个词从来就是一个奢侈品，购买它的人只会是智力非常发达的人——这些人从思想上说是摆脱了不够开明的同伴们的狭隘偏见的人，看到整个人类具有广阔多彩的前景。他们就像我在这本书的一开始引用老朋友昆塔斯·奥里利厄斯·希马丘斯向我们提出质问：既然我们举目共望同样的星星，既然我们都是同一星球上的旅伴，既然我们都住在同一个天空里，既然生存之谜深奥得只有一条路才使人找到答案，那我们为什么还总是彼此为敌呢？但是如果我们敢于这样做，并且引证一个古代异教徒的高尚之语，那些坚持只有一条通往拯救的道路（也就是他们的那条道路）的帮派的不宽容首领就会马上向我们嚎叫起来，并投来石块和木捧，那些没有沿着他们的狭窄小路走的人注定要永远沦入地狱，因此便严厉镇压他们，来防止他们的怀疑影响别的人，使别的人也去试一试在“唯一权威性的地图”上没有标出的路径。

……

朋友们，这儿有一项留给几个坚定的自愿者的工作。我承认这将是我们所接受的最困难的一场斗争，但是担当它的人将流芳百世。这场光荣斗争的幸存者将作为人类真正的慈善家而受到人们的欢呼——他们使人类解脱了多少代以来的偏见和自诩正确的优越感的束缚，这种偏见和优越感一旦加上怀疑和恐惧，会使最谦卑最温顺的人变成万物之中最残忍的畜生和宽容理想的不共戴天的敌人。

现实何止于此，人类发展史的许多镇压、冲突、暴力、血腥的屠杀实际上都可以归结为一种不宽容。这种不宽容既包括私人领域的不宽容，但更为凶猛的是来自于政策的不宽容，来自于权力对于个体、团体、种族的不宽容。在中世纪的欧洲有天主教会对“异端”、新教徒的不宽容，在近世有对犹太人的不宽容，在当代更有来自胡图族与图西族之间的不宽容。

在经过现实的沉重打击之后，尽管房龙对不宽容采取了不宽容的态度，但对宽容仍然怀着由衷的情感。宽容与不宽容总是存在着悖论。因为当有人讲求宽容的时候，别人并不宽容，于是其便成为不宽容的殉葬品。人们似乎记得一位著名哲人的警句，大意是：当纳粹对待犹太人不宽容的时候，我没有抵抗；当纳粹对待吉普赛人不宽容的时候，我没有抵抗；当纳粹对待我身边的其他人不宽容的时候，我没有抵抗；当纳粹对待我不宽容的时候，已经没有人能够抵抗了。这句警言常常被我们用来作为对绥靖和纵容策略的忏悔，使得我们感到对待不宽容必须以不宽容的手法。对待犯罪我们似乎也具有同样的情感和逻辑：对待犯罪分子的宽容就是对于犯罪的纵容，对待犯罪分子的宽恕就是对于犯罪的妥协。在这样的逻辑中，我们和房龙一样选择了不宽容，不宽容也成了唯一的维持生存和社会运转的出路和方法。但是实际上这一结论并不能排斥宽容本身的合理性，并不能否定宽容本身的意义。因为对立的不宽容是从最初的不宽容开始的，而最初的不宽容往往又是出于强势地位的不宽容，所以给这种强势地位以宽容为限制就显得十分必要，此为其一。其二，以恶惩恶并非适用于所有的领域，以恶惩恶的结果往往是同归于尽。其三，宽容毕竟与纵容存在着质的差异。宽容不意味着无所作为，不意味着束手无策，不意味着放弃斗争。诚如罗尔斯所言：“如果一个不宽容团体出现在秩序良好的社会中，其他人应该记住自己制度的内在稳定性。赋予不宽容者以自由可以劝说他们信奉自由。以此即便是出现了不宽容团体，只要它在最初还没有强大到足以径直地行使其意志，或者发展得还不够迅速，抑制其上述心理原则还有时间得以巩固，那么该团体便趋向于丧失其不宽容性质，转而接受良心自由。”

国家介入追诉犯罪以来，刑事政策的发展历史从一定程度上说就是一部逐渐宽容的历史。由于国家介入犯罪的追诉，侵害与被害的关系逐渐演变成国家权力与犯罪人个人之间的关系，之间的实力差距进一步拉大，国家处于一种超强势地位。刑事政策的宽容性成为重要的缓和实力失衡的方式。“古者，明其仁义之誓，使民不逾；不教而杀，是虐民也。与其刑不可逾，不若义不可逾也。闻礼义行而刑法中，未闻刑罚行而孝悌行也。”以教化为基础，实际上就是防止刑罚被纵容，就是对犯罪宽容的体现。

在当代法治国家，刑事政策的宽容主要包含以下内容：

第一，非犯罪化、非刑罚化成为一种基本要求，压缩通过刑事法治解决各类纠纷的空间。刑法功能应该回归本位，刑法只不过是一部法律，不能将其作为一种政治工具加以利用；刑法只不过是一个法律部门，不能试图通过刑法来解决各种社会矛盾。随着对人类行为自身了解的日益理性化，刑罚的执行方式也包含着更多的宽容性色彩。许多原来通过刑事诉讼来解决的纠纷，已逐渐通过行政的、民事的等非刑事诉讼的方式来解决。吸毒、自杀、通奸、堕胎、卖淫不再作为犯罪来加以对待，甚至同性恋在一些地方也被合法化了。

第二，在制定刑事政策的时候，更为注重政策的系统性，注重综合治理，更多地强调预防犯罪和矫正犯罪，而不是传统的惩罚犯罪，强调刑事手段只是纠纷解决的极端手段，刑法是惩治违法行为的最后一道关口。

第三，在动用刑法的时候务必保持权力的克制性。英国著名法官德富林在谈及对法律适用的限制时，指出四条原则：（1）容忍与社会完整相协调的最大限度的个人自由；（2）容忍限度的改变，即社会容忍偏离道德标准的程度是一代一代地变化的；（3）尽可能充分尊重个人隐私；（4）法涉及最低限度的而不是最高限度的标准。在中国，曾经屡次有人提出在刑法中设立见死不救罪，或者在不作为方式的犯罪中为不作为行为人设置较高的义务标准，甚至是对于纯粹的自杀行为，若具有亲缘关系的人有拒不救助行为应被定罪处刑，这实际上都是法制和政策不够宽容的体现，不宽容的结果就是将刑法变成一种工具。美国刑法将拒不救助行为确立为道德义务，具体可参见1997年People v.Beardsley一案（Supreme Court of Michigan, 150 Mich.206,113 N.W.1128（1907））。1997年5月，在美国的拉斯维加斯发生了一起刑事案件，David Cash目击了自己的朋友强奸一名幼女而拒不进行救助（Outrage follows cold reply to killing, Boston globe, aug,7,1998, At A1）。David Cash的辩护理由是：“拒绝救助的理由十分简单：我与这个女孩素不相识，正如我不认识巴拿马饥饿的儿童或死于疾病的埃及人。”法院最终拒绝对David Cash的不作为行为进行有罪宣告，其理由主要包括：其一，是否具有救助能力很难确定。其二，即使实施救助行为是否能够有效避免危险结果难以确定。其三，如果救助也许情况会更糟。在我们看来，法院给出的判决理由并不能够令人信服，因为其判决理由基本上是建立在一种可能性的假设情形中。辩护理由同样不能得到认同，因为同在一个星球与当场目击不是一个可以互换的概念。但是判决的结果本身无疑是宽容的体现。虽然这并不能减轻我们对于罪犯行为的痛恨，对于被害人受害的痛心，对于旁观者冷漠的寒心。但痛恨本身不是作出犯罪论断的理由，国家介入刑事领域的一个原理就是避免了对立进一步恶化，因此国家应该客观地审视犯罪现象，而不是强调与犯罪的对立，这也注定了刑事政策应该以宽容为原则，保持刑事政策的克制性。

第四，刑事冲突在纠纷解决结果上的宽容性。宽容使得被害利益和侵害方之间达成和解是刑事政策良好的归宿。针对个人利益的犯罪，目前我国一些地区正在试行一些和解制度，其中许多刑事冲突通过公安机关调解实现了当事人双方的谅解，最终不再延续刑事程序。一些地方的检察机关也提出了刑事案件的和解程序，或通过相对不起诉的方式加以了结。这是当事人双方宽容心态的直接体现，更是司法机关宽容心态的体现，从某种意义上说后者才是宽容的实质。那么，在对待侵犯社会秩序的犯罪时，为何不可以同样体现一些类似的政策宽容性呢？这或许是一个复杂的课题，但也是一个富有价值的课题。

对待犯罪采取宽容性的刑事政策可以在多个层次上加以解释：

（1）从宗教领域来看宽容。在世界许多宗教中，宽容始终是一项重要内容。譬如基督教将上帝的特质归结为“上帝是爱”（God is love），对人的要求自然是以爱为基础的。这种爱包括多种类型，但是最为特别的是对于仇人之爱，因为只有爱仇人、以德报怨、宽恕罪恶才能显示人的伟大。

（2）从道德领域来看宽容。在个人道德领域内，宽容一般是作为一种美德来歌颂的。德国伦理学家包尔生（Friedrich Paulsen）认为，如何限定宽容的律令和惩罚的律令主要标准在于：一是当攻击直接对着一个特定个人的时候，宽容是合理的；当攻击针对制度和法律整体的时候，宽容是不合理的。二是当对方有悔恨表现的时候，就应当和解和宽容。三是作为亲属、邻居等以持久关系居住在一起的个人，就需要宽容。但在偶尔接触的地方，宽容非正义的行为比较容易受到误解，而且会因有犯罪行为重复发生，甚至规模还会更大。上述论述只是针对个人而言的，宽容作为一项美德，在刑事法领域必须得到国家认可，实际上国家也有义务加以认可。从总体看，国家政策、法律与道德是逐渐分立的过程。在当代，社会政策的标准取向、法律的标准取向、道德的标准差别远远多于共同点。由于评判标准的多元化，犯罪的恶害程度和标准也开始多元化。这使得标准之间必然存在着相互的兼顾和妥协，就为宽容提供了生长的机会。道德的标准不能代替政策的标准，政策的标准不能代替法定的标准，法律的触角不应对道德过度指手画脚。

（3）从犯罪的性质以及原因的多重性来看宽容。社会学中的冲突理论、犯罪有益理论、犯罪饱和理论等都为刑事政策的宽容说明了理由。犯罪首先是社会冲突的结果，最终又构成冲突一方或者第三者评价的结果。这种评价本身带有一定的有机色彩、时代色彩甚至政治色彩，因此很难说一定是公正的。法国著名作家左拉在德雷福斯一案中的奔走行为被誉为拯救了整个法国，控诉法国刑事判决的《我控诉》一文证明犯罪有时并非对社会的发展有害无益。犯罪作为社会的一种现象存在是一种现实，在以涂尔干为首的犯罪有益论者看来，作为一种现实存在本身就证明了其具有合理成分和因素。

（4）刑事法固有的功能、刑事法的谦抑要求为适用宽容性提供了刑事法律依据。如果说传统刑事法被定位在维护社会秩序的目的因而以礼入法、法律道德化（或道德法律化）的特征十分明显，并由此导致一系列的不宽容现象，那么现代刑事法的特征发生了根本位移，刑法的目的应该是保障人权，并且我们认为此功能和防卫社会是不可调和的，防卫社会是刑事政策领域的目的。现代刑法的目的定位为刑事法的宽容提供了实体依据。刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权，无论是自然犯还是法定犯，在不同的时代、不同的时期、不同的条件下，都会显示出不同的危害性，只不过法定犯的这一特征更为明显而已。对于危害的确认必须坚持谦抑性，从危害的直接结果来作出判断，而不是带着强烈的价值倾向将一些私人化领域内的行为从整个社会的角度将其危害性放大，也就是说必须要宽容对待。譬如吸毒行为，也许吸毒行为间接会导致一定的社会危害，社会也可以统计出百分之多少吸毒男性有盗窃行为，百分之多少的吸毒女性有卖淫行为。但这并不是将吸毒行为上升为犯罪的理由。对于吸毒行为需要以宽容的眼光加以审视，将吸毒行为入罪相信会出现更为消极性的影响。这有些类似俄罗斯前些年实行过的禁酒令。太多的醉酒引起了太多的社会治安纠纷，但是禁酒的结果不仅使得酗酒本身并没有被禁止，而且导致市场出现了紊乱，导致民众怨声载道，迫不得已国家最终废除了禁酒令。毒品显然比酒精具有更为强烈的成瘾性，所以我们可以不禁酒，但我们必须禁毒，但禁毒与将吸毒行为入罪是不同的概念。我们可以对介绍、容留、引诱、强迫、组织他人吸毒的行为作为犯罪加以对待，因为这不再是一种私人领域的行为。但吸毒的原因是多方面的，吸毒的过程是病态的，戒毒的成功是通过治疗而不是通过改造的，因此对于吸毒者必须以宽容的心态而不是简单将其命名为罪犯打入大牢了事。

（5）刑事政策学理论中的非犯罪化、非刑罚化、社会防卫运动、犯罪人的复归社会权等理论为刑事政策的宽容性提供了直接的政策依据。“尽管一个不宽容团体自身没有权利抗议对它的不宽容，但宽容者只有在真诚而富有理由地相信他们自身和自由制度的安全处于危险之中时，才应该限制不宽容团体的自由，只有在此情况下宽容者方可压制不宽容者。首要原则是确立一种承认平等公民自由权的正义宪法体制。正义制度应当受正义诸原则的指导，而不是受不正义者不能抱怨的事实所左右。最后应当注意，即使是为了捍卫正义的制度而限制不宽容者的自由，这也不是以最大限度地扩大自由的名义进行的。不能只是为了实现一些人的较大自由而压制另一些人的自由。正义拒绝这种有关自由的推论，恰如拒绝有关利益综合的类似推论一样。仅仅是不宽容者的自由受到限制，而且只是根据不宽容者自己在原初状态中也会承认其原则的正义宪法。”罗尔斯上述观点的针对对象是不宽容团体，同时也是针对权力的态度而言的。刑事政策在制定和实施的时候，要注意不能将“推论”、“类推”介入其中，造就新的不宽容。刑事政策必须是建立在承认平等公民自由权的宪政体制之上的，这本身就是一种宽容的体现。

在《宽容》这本书的“序”中，房龙讲述了一个故事：一个叫“无知之谷”（Valley of Ignorance）的地方有一位智慧的人去探寻外面的世界，但这违背了长老们（The Old Men）的规矩，这里的法律要求人们守着这个即将干旱的地方不准离开。这位勇敢的人因为发现了外面的世界，要求人们离开而被处死。没过多久，“无知之谷”爆发了一场特大干旱。潺潺的知识小溪枯竭了，牲畜因干渴而死去，粮食在田野里枯萎，无知山谷里饥声遍野。“终究还是他对了，”人们说道，“他是对的，而长老们是错的。”“他说出了真言，长老们却在撒谎……”“他尸骨未寒，可是长老们却坐在我们的车里唠叨着陈词滥调。他救了我们，我们反倒杀死了他。”社会中的一些正确行为和预断往往与主流的价值和观念不尽一致，有时会引起主流价值以及始终受主流价值熏陶的人们的反感，然而反感本身并不能证明预断是错误的或者说是荒谬的，这需要宽容，尤其是与众人的观念对立比较严重的时候，宽容更需要勇气。选择了不宽容可能就是自动放弃了存在和发展的机会。这是宽容的实质，也是刑事政策必须包含宽容的理由。刑事政策所对待的无非是让权力感到羞辱、让民众感到愤慨的行为，但情感有时不一定正确，正确的情感也不一定理性，坚持必要的宽容就是对于政策对自身的款待。