第一节 共同金融犯罪问题

我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”由于受到法律规定本身的局限性限制，《刑法》不可能将所有的犯罪现象和犯罪形态均用条文加以规定，分则所规定的犯罪是以一人犯一罪且为既遂这种犯罪形态作为设定条文的标准的。但是，社会生活中存在的犯罪现象和犯罪形态又不可能完全与刑法规定相吻合，往往会出现一些特殊的情况，如犯罪既可能是单独主体的单一行为，也可能是单独主体的复数行为，同时还可以是复数主体实施的单一行为，并可以是复数主体实施的复数行为。共同犯罪指的就是其中复数主体在同一故意下所实施的单一或者复数行为，而数罪并罚中的数罪则是指集合的复数主体或单独主体所实施的复数行为。之所以将共同犯罪和数罪并罚作为特殊情况看待，就是因为这些情况都是相对于《刑法》分则所规定的单独主体实施单一行为的基本标准而言的。正是由于分则不可能规定所有犯罪形态，所以这些特殊情况一般是由总则加以规定的。刑法理论十分重视对共同犯罪的研究，这主要是因为，犯罪是一种复杂的社会现象，有一人单独实施的犯罪，也有两人以上共同实施的犯罪。与单独犯罪相比，在同等条件下，共同犯罪由于数人共同作案，社会危害性相对也就较大，且互相包庇、联合对抗侦察和审判，易于达到犯罪目的。在现代社会生活中，许多犯罪完全靠单个人实施已经很难完成，且即使实施了也很难达到犯罪者的最终目的，由此共同犯罪必然表现较为突出。

正如前述，金融犯罪具有行为内容复杂且对犯罪手段技术要求较高等特征，许多犯罪行为必须经过多层面、多环节的配合、合作才能完成。特别是随着我国金融领域的不断发展，在共同故意下实施共同金融犯罪的情况将会越来越普遍。正因为如此，研究共同金融犯罪问题具有特别重要的意义。

一、共同金融犯罪主体

根据《刑法》规定，任何共同犯罪在主体上均必须是“二人以上”，这无疑是共同犯罪主体在量上的要求。我国现行《刑法》明确规定了单位可以成为犯罪主体，且其中有关共同犯罪的概念是沿袭原《刑法》中的相关概念，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这样就产生了一个问题：对于共同犯罪概念“二人以上”中的“人”应如何理解？是否包括单位？在较长一段时间内，刑法理论上和司法实践中对此问题争议颇大。

有学者认为，可以对《刑法》中的“人”作扩张解释，使共同犯罪规范不仅包括自然人，还可以包括法人这种特殊的“人”。这样，就使法人共同犯罪的观点在原《刑法》中找到了相应的总则依据。

也有学者不同意上述观点，他们认为，根据新《刑法》有关共同犯罪的规定，上述观点难以将《刑法》第25条第1款规定的“二人以上”中的“人”解释为既包括自然人的主体，也包括单位的主体。虽然“人”可以理解为“自然人”和“法人”，但是根据《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，“单位”与“法人”是两个不同的概念，再怎么扩张解释，也难以将单位作为“人”解释。因此，“二人以上”只能解释为是两个以上自然人主体。据此，对于若干个单位伙同实施的犯罪，应当也只能根据各个单位在犯罪中的犯罪情节，分别依照有关规定处罚，而没有必要像对自然人的共同犯罪那样，区分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯进行处罚。

另外，还有人主张单位犯罪没有共同犯罪形态，因为单位犯罪本身就是共同犯罪的一种形式。他们认为，单位犯罪是为单位利益、根据单位意志实施的犯罪行为，而单位意志表现为单位成员的整体意志，单位的犯罪行为也表现为单位的整体行为。因此，单位犯罪本身就是共同犯罪。

笔者认为，《刑法》中有关共同犯罪概念中的“人”理应包括自然人和单位。

首先，法律用语的内涵是会发展和变化的。对某一法律用语的解释需要根据立法的具体发展决定，法律用语的含义并非一成不变。对于在修订前后的法律中皆规定的同一法律用语，只要刑事立法的背景及其他相关规定发生了变化，应该是允许作不同的理解的。虽然现行《刑法》关于共同犯罪的规定与原《刑法》的条文在文字上可谓一字不差，但是在理解上有所不同是完全可能的。由于原《刑法》在犯罪主体问题上是不承认单位犯罪的，因而当时有关共同犯罪的规定中的“人”不包括单位。但是，现行《刑法》在犯罪主体问题上明确承认了单位犯罪，即单位可以成为犯罪主体。既然如此，作为在意志上具有整体性、在行为上具有特定性的组织体，作为法律上拟制的人，单位具有与自然人相对应的行为能力和刑事责任能力。因此，现行《刑法》中有关共同犯罪规定中的“人”完全可以理解为包括单位，即单位既能单独构成犯罪，也能与自然人或其他单位共同实施故意犯罪。就此而言，《刑法》有关犯罪主体范围这一实质内容的变化必然会影响到《刑法》规定的其他许多方面，其中理应包括对共同犯罪概念中“人”的内涵理解的影响。

其次，对于某些法律用语作扩张解释不仅不违背罪刑法定原则，相反这恰恰是贯彻了罪刑法定原则的精神。例如，现行《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这里的“外国人”，显然应该理解为包括外国自然人和外国单位。如果我们将这里的“外国人”仅仅理解为外国自然人，那么对于外国单位实施的有关犯罪就无法处理了。由此可见，在刑法规定的范围内，对于某些法律用语作一定的扩张解释不仅是应该的，而且是不可避免的，有时如果不作扩张解释反而会放纵犯罪，这当然是违背立法原意的。笔者认为，对于罪刑法定原则的贯彻，绝对不是只能简单地从字面上对刑法条文进行理解，也绝对不是不能对刑法条文作任何扩张解释。

再次，单位犯罪不同于刑法中的共同犯罪。这是因为，受决于共同犯罪中的共同故意，共同犯罪中共同犯罪人的行为与危害社会结果的发生都具有因果关系。从某种程度上可以说，共同犯罪中的共同故意和共同行为实际上应该是共同犯罪人各具体犯罪故意和犯罪行为的组合。虽然从形式上看，单位是由一些自然人组合而成的，但是单位是法律将其人格化的社会组织，是由一定数量的人和独立或相对独立的财产组成的一个社会有机体。单位与其内部成员之间的关系是整体与部分、系统与要素之间的关系，它们并不属于同一层次，其内部责任人员的人格已经融入单位的人格之中。尽管单位犯罪都是由多个行为人基于一定的主观联络而共同实行的犯罪行为，与共同犯罪行为具有一定的相似性，但是受单位的整体利益及其单位犯罪后的利益归属等因素的决定，单位犯罪的意志则是经单位组织决策机构成员共同决策后形成的整体意志，而且这种整体意志又是以该单位组织整体的犯罪行为表现出来的。即单位犯罪是一个合法社会组织的整体犯罪，而不是数个犯罪的简单相加。犯罪行为所体现的单位意志是整体意志，各行为人都必须围绕这一意志而实施犯罪行为。

另外，包括犯罪集团在内的共同犯罪主体是非法组成的，其本身并不需要任何合法的手续，并且都是基于一定的犯罪目的而组成的，即实施犯罪行为是共同犯罪的宗旨和目标。但是，单位犯罪中的单位是根据法律有关规定，符合单位的成立条件，经有关部门批准，经过一定法律程序组成的合法组织。这一组织不能以实施犯罪为设立宗旨和目标，否则就不成其为单位犯罪中的“单位”。正是由于这一点，我国《刑法》规定共同犯罪只能由故意构成，过失犯罪不能构成共同犯罪，而单位犯罪则既可以由故意也可以由过失构成；单位犯罪必须以分则明文规定为限，且一般只能发生在包括经济犯罪在内的“行政犯”之中，而共同犯罪则可以适用分则除过失犯罪外的一切罪名，即共同犯罪不需要由分则作专门规定，且它既可发生在“行政犯”中，也可以发生在“自然犯”中。

总之，笔者认为，由于现行《刑法》明确规定犯罪主体包括自然人和单位，因此共同犯罪中的“二人以上”理应包括自然人共同犯罪和单位共同犯罪。事实上，在现行《刑法》中已经有了单位共同犯罪的特别规定。例如，《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”同时，该条第3款专门规定：“单位犯前款的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”显然，刑法明确承认单位可以成为制造毒品罪的共犯。尽管这是一个特别规定，但是起码从一个侧面反映了立法者的立场和观点。现行《刑法》中对大多数金融犯罪均在规定自然人犯罪主体的基础上专门规定了单位可以成为犯罪主体，这一方面足以说明立法者对单位金融犯罪打击的重视程度，另一方面也足以说明许多单位金融犯罪既能以单独犯罪的形态出现，也能以共同犯罪的形态出现。根据《刑法》的有关规定，共同金融犯罪主体结构应有三种形式：其一为自然人共同金融犯罪，即二个以上的自然人所形成的共同金融犯罪；其二为自然人与单位共同金融犯罪；其三为单位共同金融犯罪，即二个以上的单位所形成的共同金融犯罪。

自然人与自然人形成的共同犯罪是最常见的共同犯罪形式，也是共同金融犯罪中最常见的犯罪形式。这种共同金融犯罪的结构形式有两个特点：其一，在人数上，必须是两人以上。一个人单独金融犯罪，不发生共同金融犯罪问题。其二，各共同金融犯罪的主体必须都是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。两人以上共同实施金融犯罪，如果其中只有一人具备刑事责任能力，其他人均不具备刑事责任能力，则不构成共同金融犯罪。对其中具备刑事责任能力的行为人，应以单独金融犯罪处理。完全刑事责任能力人与限制刑事责任能力人共同实施金融犯罪，由于刑法中金融犯罪并没包括在限制刑事责任能力人负刑事责任的范围之内，因而也有不能成立共同金融犯罪的情况。对其中具备刑事责任能力的行为人，应以单独金融犯罪处理。三人以上共同实施金融犯罪，如果其中只有一人不具备刑事责任能力，则共同金融犯罪仍然成立，但不具备刑事责任能力的行为人不是共同金融犯罪人。一个有刑事责任能力的人唆使另一个没有刑事责任能力的人一起实施金融犯罪行为，不构成共同金融犯罪。这种情况实际上是有刑事责任能力人把无刑事责任能力人当做实施金融犯罪的工具，应当依照单独金融犯罪处理。这种情况在理论上称为“间接正犯”。间接正犯是单独正犯形态之一种，因利用他人为工具而实现犯罪构成要件，而其利用他人为犯罪工具之支配与自己直接实施具有等价性，故在理论上论以正犯之罪。间接正犯的情形有：利用无刑事责任能力人而犯罪的，如利用未满14周岁或心神丧失之人盗窃；利用无故意之人而犯罪的，如利用不知情之人搬运赃物；以强制他人之方法而犯罪的，如甲提手枪迫使乙杀丙；利用无特定目的之人而犯特定目的之罪的，如普通人利用公务员收受贿赂；无特定关系之人利用有特定关系之人而实施犯罪的，如女子利用无刑事责任能力之男子强奸其他女子的；利用他人无犯罪构成要件该当性之行为而犯罪的，如制造类似紧急状态而导致行为人自杀的；利用他人合法之行为而犯罪的，如警察逮捕犯罪嫌疑人时，明知其为无罪之人而协助其强制逮捕。可见，金融犯罪中的间接正犯，虽然在形式上没有直接实施相关金融犯罪，但是其行为是将他人作为犯罪的工具，而他人又没有刑事责任能力，在此情况下当然应该将其视为单独实施金融犯罪，而不能视为共同金融犯罪。

另外一个值得研究的问题是：在共同金融犯罪中，非特殊主体能否犯刑法规定要求是特殊主体的金融犯罪？刑法中的犯罪主体有一般主体和特殊主体之分。理论上一般认为，达到法定年龄并具有刑事责任能力的犯罪主体为一般主体。刑法中构成某些犯罪除具备一般主体条件之外，还须具备特定的身份。这个具有特定的身份的犯罪主体，在我国刑法理论中称为“特殊主体”，在国外刑法理论中通常称为“身份犯”。这种情况在金融犯罪中同样存在，刑法对有些金融犯罪的行为人主体身份明确有特殊的要求。例如，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体必须是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，即理论上所称的“法定内幕人”和“非法定内幕人”；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的犯罪主体则必须是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，以及证券业协会、期货业协会或者证券、期货监督管理部门的工作人员。

某些犯罪由于刑法规定只能由具有特定身份的人才能实施，因此在单独犯罪中不具有特定身份的人不能单独构成该罪，这在刑法理论上早已有了定论。那么，在共同犯罪中，非特殊主体能否构成要求是特殊主体的罪？这是刑法理论上和实践中有关共同犯罪（包括共同金融犯罪）的一个重要研究课题。刑法理论通说认为，非特殊主体可以构成要求是特殊主体的犯罪的共犯。也有学者从应然角度提出相反的看法，认为无特定身份者不应该成为有特定身份要求的犯罪的共犯。处在不同社会地位的人，只要有法律规则的规定，总是有不同的权利和义务，权利和义务总要向一致的要求尽量靠拢。于是，在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能享有；特殊主体所承担的义务，普通主体也不能承担。特殊主体当然可以构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，因权利使然，命其承受从重处罚的义务。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成的犯罪，同样也是义务使然。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成犯罪，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份而实施这种行为。

笔者赞同上述通说，即认为无特定身份者可构成有特定身份要求的金融犯罪的共犯。

其一，无特定身份者可构成有特定身份要求的金融犯罪的共犯具有一定的法律依据。尽管这种情况在有关金融犯罪的刑法规定中没有专门的规定，但是在刑法其他有关条文中则有反映。例如，我国《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”可见，保险诈骗罪的主体只有投保人、被保险人和受益人才能构成，保险事故的鉴定人、证明人和财产评估人不符合保险诈骗特殊主体的身份要求。但是，刑法明确规定，只要他们故意提供虚假的证明文件，就可以构成保险诈骗罪的共犯。类似的情况在《刑法》第382条第3款贪污罪的规定中也有体现：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”刑法在贪污罪的规定中明确指出其主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能成为贪污罪的主体。但是，在共同犯罪中，非国家工作人员则可能犯要求是国家工作人员才能构成的贪污罪。另外，这种情况在相关的刑法司法解释中也有明确规定。例如，最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，不具有国家工作人员身份的行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。笔者认为，上述《刑法》以及司法解释的规定无疑提供了无特定身份者可构成有特定身份要求的金融犯罪的共犯的依据，在处理共同金融犯罪案件时，我们完全可以按照这些规定的精神执行。

其二，无特定身份者构成有特定身份要求的金融犯罪的共犯没有违背权利义务的一致性原则。笔者认为，上述否定说中的主要观点是：无特定身份者既然未曾享受到特定身份者的权利，当然就不该承担相应的义务，即对无特定身份者以有特定身份才能构成的犯罪论处就是让他们承担了额外的义务。这一观点尽管在强调权利义务一致性上有一定的道理，但是它存在的片面性也是相当明显的。最明显的是，这一观点实际上是站在单独犯罪的角度分析共同犯罪，由此得出的结论就很难能做到全面、完整。权利义务的一致性是我们的要求，但是这一要求的内容在共同犯罪和单独犯罪中是不完全一样的。就单独犯罪而言，无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就不能承担有特定身份者才能承担的义务，即无特定身份者不能构成要求是特定身份才能构成的犯罪。但是，共同犯罪较单独犯罪而言有其特殊性，集中表现为共同犯罪的整体性特征，即虽然共同犯罪是由“二人以上”实施的，但是数个行为人所具有的“共同故意”把他们实施的“共同行为”聚合成一个整体行为。在一个整体行为中，无特定身份者与有特定身份者在共同实施犯罪行为时，可以说已经享受了原来只能由有特定身份者才能享受的利益，或者说他事实上已经享受了权利，让其承担相应的义务也是理所当然的。例如，在非国家工作人员与国家工作人员构成的共同贪污罪中，非国家工作人员与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，其中非国家工作人员实际上已经享受到了其单独犯罪时所不可能取得的利益（即利用职务便利占有财物的利益）。所以，刑法规定与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处，是完全符合刑法基本理论的，并不会有上述否定说所讲的那种违背了权利与义务的一致性情况。

由此可见，在共同金融犯罪中，无特定身份者完全可能构成要求特定身份才能构成的金融犯罪。那么，无特定身份者是否可以成为共同金融犯罪的实行犯？对此，刑法理论上存在肯定说和否定说两种意见。

肯定说认为，在某些情况下，不能排除无身份之人与有身份之人可以构成真正身份犯的共同实行犯。具体说来，有以下三种情况：其一，当真正身份犯的实行行为为复合行为，而无身份之人可以实施其中部分实行行为时；其二，当真正身份犯为职务犯罪，而其职务便利可以为无身份犯与有身份者同时利用时；其三，真正身份犯之罪与一般主体身份之罪在客观行为上存在竞合，无身份之人与有身份之人共同实行犯罪行为。

否定说则认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，它决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定身份，它是由法律赋予的。如我国刑法中规定的贪污罪、受贿罪，利用职务上的便利是其犯罪行为的一个必不可少的组成部分。因此，是否利用职务上的便利，就成为确定其行为性质的重要标准。

笔者赞同否定说的观点，即在共同金融犯罪中，无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪的实行犯。理由是：

对于刑法规定中的犯罪实行行为，我们应该作完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为，并不等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为，必须包含该种犯罪的罪质行为。理论上一般认为，实行行为包括单一实行行为和复合实行行为。单一实行行为较易确定。就复合实行行为而言，应注意掌握这样几个特点：其一，规范性。即复合实行行为必须符合刑法分则条文所规定的行为特征。复合实行行为是构成行为的一种，这决定了它不具有任意性，也不属于单纯学理解释范畴，而是取决于刑法规范所规定的具体犯罪的行为要件的内容。其二，整体性。即复合实行行为所包含的两个以上行为必须作为一个有机整体看待。从自然的角度看，复合实行行为虽然是两个以上的行为，但是它们之间必须相互结合起来理解。其三，实质性。即复合实行行为中所包含的几个行为并非无主次之分，它们都是围绕着一个核心行为而展开的，该核心行为即是罪质行为。未实施罪质行为，就不能看做实行行为。以保险诈骗罪为例，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人、帮助投保人、被保险人等实施保险诈骗行为，可以构成保险诈骗罪的共犯，但不可能是保险诈骗罪的实行犯。从行为的实质性上说，具体保险诈骗的行为是保险诈骗罪的罪质行为，即在共同犯罪中，保险诈骗罪的实行犯只能是投保人、被保险人或者受益人等具体实施保险诈骗行为者。从实行行为的整体性上说，保险诈骗罪的实行行为是一个完整的行为样态，要求行为人具体实施了骗取保险金的行为。仅仅实施相关的帮助行为，不能片面理解为保险诈骗罪的实行犯。

同样的情况在诱骗投资者买卖证券、期货合约罪中也一样，如果行为人帮助证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员或证券业协会、期货业协会或者证券监督管理部门的工作人员实施了诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为，这种帮助行为不是本罪的实行犯。这是因为，从实行行为的实质性上说，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的行为是本罪的罪质行为，只有这种行为才真正与本罪的身份要求具有实质的联系，而这种行为也只有相关证券、期货机构的工作人员实施才可以真正起到“诱骗投资者买卖证券、期货合约”的作用。所以，诱骗投资者买卖证券、期货合约共同犯罪中的实行犯，必须是能够实施提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的相关证券、期货机构的工作人员。从实行行为的整体性上说，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的实行行为是一个完整的行为样态，不仅要求行为人实施了提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的行为，而且还必须实施了诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为。如果行为人仅仅实施了诱骗投资者买卖证券、期货合约行为，不能理解为诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的实行犯。

在无特定身份者与有特定身份者实施的共同金融犯罪中，究竟应以要求特定身份的金融犯罪定性还是以不要求特定身份的金融犯罪定性，这在司法实践中和刑法理论上也颇有争议。例如，无特定身份者与证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员或证券业协会、期货业协会或者证券监督管理部门的工作人员勾结诱骗投资者买卖证券、期货合约，是以编造并传播证券、期货交易虚假信息罪定罪，还是以诱骗投资者买卖证券、期货合约罪定罪？笔者认为，对这一问题必须分情况对待：

其一，如果有特定身份者实施了实行行为，一般情况下应以该特定身份者才能构成的金融犯罪定性。例如，上述无特定身份者与特定身份者勾结实施诱骗投资者买卖证券、期货合约行为的情况，只要是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员或证券业协会、期货业协会或者证券监督管理部门的工作人员故意实施了提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录行为的，对于无特定身份者也应以诱骗投资者买卖证券、期货合约罪定罪。这一精神在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条中已有体现：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”

其二，如果有特定身份者未实施实行行为，则应以无特定身份者的金融犯罪性质定罪。再以上述无特定身份者与特定身份者勾结实施诱骗投资者买卖证券、期货合约为例，如果证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员或证券业协会、期货业协会或者证券监督管理部门的工作人员没有实施提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录行为，则对有关行为人只能以编造并传播证券、期货交易虚假信息罪认定。

总之，笔者认为，有特定身份者与无特定身份者构成的共同金融犯罪是否以身份犯性质的金融犯罪定罪，并非只看有无特定身份者参与了有关金融犯罪，关键要看有特定身份者是否实施了实行行为。如果有特定身份者并没有实施实行行为，就不能以有身份犯性质的金融犯罪定罪。

正如前述，我国刑法对于大多数金融犯罪均规定单位可以成为犯罪主体。在这种情况下，单位作为一个完整的主体，与自然人一起构成共同金融犯罪就成为一种可能。例如，某些单位以非法占有为目的，与某些个人共同实施票据诈骗的行为，严重侵犯金融机构的金融管理秩序和财产权利。这种情况即属于自然人与单位实施的共同金融犯罪。在自然人与单位形成的共同金融犯罪中，一般是指一个或者数个单位与该单位以外的一个或者数个自然人相勾结而实行的共同金融犯罪。

单位与单位之间完全可以构成共同金融犯罪。实际上，刑法司法解释中已经出现了类似的规定。例如，最高人民法院1998年作出的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款明确规定：“非国有公司、企业或者其他单位，与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯处罚。”2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯。”由此可见，对于认定和处理单位与单位形成的共同金融犯罪，已经没有法律适用上的障碍了。

需要指出的是，在认定和处理单位与单位构成的共同金融犯罪中，应注意以下情况：有的自然人与其他自然人相互以单位名义共同实施金融犯罪，但犯罪所得归个人所有；还有些自然人以单位名义与其他单位共同实施金融犯罪，并将其中部分犯罪所得归个人所有。笔者认为，这些情况均不能以单位与单位共同金融犯罪认定和处理。这是因为，在自然人犯罪与单位犯罪的区别中，最大的界限无疑是利益的归属问题。如果犯罪所得归个人所有，即使是以单位名义实施的也不能视为单位金融犯罪，由此而形成的共同金融犯罪当然也就不可能是单位与单位共同金融犯罪了。另外，有些自然人与其他自然人为进行金融违法犯罪活动而专门设立单位，并以此单位名义共同实施金融犯罪；还有些自然人为进行金融违法犯罪活动而专门设立单位，并以此单位名义与其他单位共同实施金融犯罪。这些情况也不应视为单位与单位共同金融犯罪。这是因为，自然人为进行金融违法犯罪活动而设立的单位所实施的金融犯罪，理应属于自然人实施的金融犯罪，不能作为单位实施的金融犯罪处理。同样，自然人设立单位后，以实施金融犯罪为主要活动的，也不能以单位实施的金融犯罪处理；以此与其他单位进行共同金融犯罪的，也不能视为单位与单位共同金融犯罪。这些内容均已经在相关的刑法司法解释中有了规定，我们在处理单位与单位构成的共同金融犯罪时理应贯彻这些规定的精神。

需要指出的是，在共同金融犯罪中，以犯罪集团形式实施金融犯罪的情况并非罕见。例如，我国沿海地区曾经有一些伪造、变造货币的犯罪分子，他们拥有各种各样伪造、变造货币的设备，组织上形成了产、供、销一条龙的严密体系，具有极大的社会危害性。我国《刑法》第26条第2款规定，所谓犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。金融犯罪集团应该具有以下几个条件：其一，犯罪主体必须为三人以上。这是与一般共同金融犯罪的最主要的区别之一。其二，有一定的组织性。所谓组织性，主要是指成员比较固定，并且内部存在着领导与被领导的关系。其中，既有首要分子，也有骨干分子，还有一般成员。犯罪人之间通过一定的成文或不成文的规则维系在一起。组织性是金融犯罪集团最本质的特征之一。其三，具有实施金融犯罪的目的性。即金融犯罪集团通常是以金融犯罪为集团的主要犯罪活动。在很大程度上，犯罪集团的存在就是为了实施金融犯罪行为的。其四，具有一定的稳定性。即各犯罪人实施金融犯罪并不是短期性、一次性或权宜性的，通常具有长期打算，是为了在较长时间里实施金融犯罪而聚合在一起的。在实施一次金融犯罪后，各犯罪成员之间的相互联系和组织形式一般均仍然存在。

二、共同金融犯罪故意

根据我国刑法规定，共同犯罪只能发生在故意犯罪之中，二人以上共同过失不构成共同犯罪。据此，共同金融犯罪也只能是二人以上的共同故意金融犯罪。所谓共同金融犯罪的故意，是指各共同金融犯罪人认识到他们的共同金融犯罪行为和由此行为会引发的危害结果，并希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。共同金融犯罪故意的内容包括两个方面：其一为认识因素，包括：各共同金融犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施了金融犯罪；各共同金融犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到其他共同金融犯罪行为人的行为性质；各共同金融犯罪人概括地预见到共同危害行为与共同危害结果之间的因果关系，即认识到自己的行为引起的结果以及共同金融犯罪行为会引起的危害结果。其二为意志因素，即共同金融犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同金融犯罪行为会发生的危害结果。理论上认为，共同犯罪人的共同意志具有三种形态：（1）共同的直接故意。即各共同犯罪人对共同犯罪行为会发生危害社会的结果都抱着希望的态度。（2）共同的间接故意。即各共同犯罪人对共同犯罪行为会发生危害社会的结果都抱着放任的态度。（3）一方直接故意与另一方间接故意。即参与共同犯罪活动的一部分人对共同犯罪行为会发生危害社会的结果持希望其发生的态度，而另一部分人则持放任其发生的态度，由此构成共同犯罪。

在研究共同金融犯罪的主观罪过时，关于片面共同金融犯罪的问题很值得专门探讨。所谓片面共同金融犯罪，是指一方行为人有意帮助另外一方行为人实施共同金融犯罪，而另外一方行为人并不知道其行为是在他人帮助之下完成的情况。这种情况中帮助他人实施犯罪的一方与被帮助的一方是否构成共同金融犯罪？这实际上涉及片面共犯是否属于共同犯罪的问题。

对于片面共犯是否属于共同犯罪，刑法理论界一直有“肯定说”和“否定说”之争。

“肯定说”认为，片面共犯能否成立共同犯罪，关键是如何理解共同犯罪故意的主观联系。全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差别，而没有质的差别。片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，单方面帮助他人犯罪而他人不知道的情况，在社会中是客观存在的，对此以从犯处理为宜。不将片面帮助犯作为共同犯罪，就无法追究帮助犯的刑事责任，这显然会放纵犯罪分子。

“否定说”认为，“片面共犯”的提法本身就是自相矛盾的，理由是：其一，按照通说，作为一种共同犯罪，各犯罪人都应当不但认识到自己在实施危害行为，而且认识到是在与他人一起实施危害行为。在所谓“片面共同犯罪”的情形中，各犯罪人并非都不但知道自己在实施危害行为，而且知道是在与他人一起实施危害行为，而仅仅是有人知道、有人不知道。可见，在所谓的“片面共同犯罪”的场合，行为人缺乏共同犯罪的认识因素；而认识因素的存在是意志因素存在的前提，认识因素的缺乏又必然导致意志因素的缺乏。其二，在司法实务中，对片面共犯是作为单独犯罪论处的。因此，问题的关键不在于是否承认片面共犯，而在于立法上如何规定片面共犯这种情形。比较可行的解决方法应当是在刑法中直接对片面共犯这类情形作出专门规定。

笔者赞同上述“肯定说”的观点，并且认为承认一定范围内的片面共犯为共同金融犯罪不仅与我国刑法中的共同犯罪理论并不对立，而且符合司法实践的需要，并具有一定法律依据。

首先，从刑法理论上分析，共同金融犯罪的故意不同于单个人的金融犯罪故意，它不仅要求各共同金融犯罪人有对自己在实施共同金融犯罪行为的认识，而且还要求其认识到自己是与他人一起在实施共同金融犯罪，缺少后一方面的认识，就不能成立共同故意。只要行为人具有这些认识，就应当可以认为其主观方面已经符合了理论上对共同犯罪人的要求。至于这种认识是否具有全面性或相互性，则不应该成为硬性要求，即刑法中有关共同犯罪的理论对于共同犯罪人的要求只是从各个单方面的角度提出相关的认识因素和意志因素的要求，而没有对各个共同犯罪人相互之间的认识提出要求。就此而言，我们可以说共同犯罪中的共同故意实际上既包括互相认识的形态（全面共同故意），也包括单方面认识的形态（片面共同故意）。换言之，行为人只要在主观上认识到自己是与他人一起在实施共同金融犯罪，并将自己的故意和行为与他人的故意和行为融合在一起，就其个人而言已经完全符合共同金融犯罪人单方面构成的主客观条件。至于对方（即他人）是否也有同样的认识，实际上是决定对方是否构成共犯的因素。如果对方具有这种认识且也将自己的故意和行为与别人的故意和行为融合在一起，那么对方也构成共犯；反之，对方不构成共犯而应该单独按照相关犯罪论处。由此可见，上述否定片面共犯存在的观点，实际上是以对方的认识为依据。而在片面合意的情况下，无论对方是否存在共同故意，实际上均无法成为决定或影响行为人认识内容的因素。因此，将片面共犯按照共同金融犯罪处理并不违背刑法中共同犯罪的一般原理。

其次，从司法实践的需要上分析，将片面共犯按共同金融犯罪论处也是实践中处理案件的需要。由于在金融犯罪中片面共犯具有相当大的社会危害性，因此对片面共犯需要追究刑事责任已是共识。但是，片面共犯所实施的行为并不能直接表现为刑法中所规定的共同金融犯罪的行为，这就给司法实践中处理这类案件带来一定的困难。笔者认为，只有按照共同犯罪的理论才能对片面共犯中有意帮助他人实施共同金融犯罪的一方进行处理，除此之外别无他法。即如果对某些片面共犯不以与实行犯相连的共同金融犯罪论处，完全可能失去追究共同金融犯罪中片面共犯刑事责任的基础。这是因为，在这种情况下，只有实行犯的行为才能真正反映共同金融犯罪的行为特征，而帮助者的行为有时不能直接体现共同金融犯罪的行为特征，如果将帮助者的行为与实行犯的行为割裂开来，就其单纯的帮助行为而言是无法按照共同金融犯罪的刑法规定追究其刑事责任的。只有将这种帮助行为与实行行为看做一个整体，并以共同金融犯罪的实行行为作为定性的依据，才能追究帮助者共同犯罪的刑事责任。

再次，从法律依据上分析，对于片面共犯作为共同金融犯罪处理是有法律依据的。事实上，有关的内容已经在我国现行《刑法》的规定中有所体现。例如，《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”这里实际上存在实施保险诈骗行为人知道鉴定人、证明人、财产评估人故意为自己提供条件的情况，也存在实施保险诈骗行为人并不知情，但鉴定人、证明人、财产评估人有意为他人诈骗提供条件的情况，因而不能排除存在片面共犯的可能性。另外，1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第3款的规定表现得更为明显：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”这一规定中理应存在骗购外汇者并不知道他人提供人民币资金者是给予他帮助的情形，即存在骗购外汇片面共犯的可能性。对于这种情况，决定明确规定要以共犯论处，这无疑为我们提供了以共同犯罪追究片面共犯刑事责任的法律依据。同样的刑法规定在其他犯罪中也存在，例如，《刑法》第363条第2款规定：“明知他人用于出版淫秽书刊而提供刊号的，依照前款的规定处罚。”这里实际上存在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品者知道书号持有者在给予帮助的情形，也存在不知道的情况，因而也不能排除存在片面共犯的可能性。

与上述刑法规定类似的内容在有关刑法司法解释中也同样存在。例如，1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，依照刑法第一百零三条第二款或者第一百零五条第二款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。”又如，2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可文件的，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”司法解释之所以专门作如此规定，原因在于时下相关犯罪在不少地方已经出现了家庭式经营、规模化、组织化的特征，出现了为直接实施有关犯罪人提供各种便利条件或者帮助的行为。对这类行为如何查处，实践中存在不同的认识。显然，这些司法解释确实提出了具体对这些行为定罪处罚的要求和标准，而相关规定中确实包含了片面共犯问题，对此也应以相关犯罪的共同犯罪论处。由此可见，对于片面共犯作为共同金融犯罪处理是有比较充分的法律依据的。

应该指出的是，尽管笔者主张在金融犯罪中有可能存在片面共犯的特殊共同犯罪形态，但是并非认为这种特殊形态可以存在于所有的共同金融犯罪之中。在我国《刑法》有关金融犯罪的规定中，有的条文（如操纵证券、期货交易价格罪）明确使用“合谋”、“串通”等词，共犯之间的双向意思联络要求十分明显、具体，在这些共同金融犯罪中就没有片面共犯存在的可能性。这是因为，如果行为人一方有意帮助另外一方实施金融犯罪，而另外一方并不知道自己的金融犯罪行为是在他人的帮助之下完成的，就根本谈不上有“合谋”和“串通”行为的存在，对他们的行为也就不能以共同金融犯罪处理。

三、共同金融犯罪的犯罪行为

按照共同犯罪原理，共同犯罪必须具有共同的犯罪行为。共同犯罪行为是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为。这是共同犯罪人应负刑事责任的客观基础。各共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论分工、参与的程度如何，他们的行为总是围绕着共同的犯罪，彼此联系、相互配合，为完成同一犯罪而活动，成为一个统一的犯罪活动整体。各共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为的有机组成部分。依据犯罪行为的表现形式不同，对共同犯罪行为可以分为共同作为、共同不作为、一方作为和一方不作为三种情况。共同作为是指二人以上以积极的行为共同实施刑法所禁止的危害社会的行为。共同不作为是指二人以上都负有实施某种行为的义务，且能够履行而消极地不履行这种义务，以致发生危害结果。一方作为和一方不作为是指基于共同犯罪故意，由一方作为和另一方不作为，互相配合，以致发生危害结果。依照各共同犯罪人的行为分工标准，可将共同犯罪行为分为组织行为、实行行为、教唆行为和帮助行为。组织行为是指组织犯在犯罪集团中的组织、指挥、策划行为。实行行为是指刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为。帮助行为是指在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。

据此，共同金融犯罪的构成必须具有共同的金融犯罪行为。共同的金融犯罪是指各共同金融犯罪人在共同的故意支配之下，所实施的具有内在联系的同一性质的金融犯罪行为。共同金融犯罪行为不是单独金融犯罪行为的简单相加，而是二人以上的金融犯罪行为在共同金融犯罪故意基础上的有机结合。即各共同金融犯罪人的行为可能有分工的差别，但是每个人的行为是共同金融犯罪的组成部分，在发生危害结果的场合，每个人的行为与共同金融犯罪的结果都有因果关系。共同的金融犯罪行为可以是共同的实行行为，即每个共同犯罪成员都是实行犯；也可以有不同的分工，有的实施实行行为，有的实施帮助行为，有的则可能实施组织行为或教唆行为。在共同实行的金融犯罪中，只要求有各共同犯罪成员共同的金融犯罪行为，且各共同犯罪成员应对相关金融犯罪的结果负责，但并不要求所有的共犯成员的行为都对共同金融犯罪结果具有完全相同的作用。共同犯罪并不要求共犯参与共同犯罪中所有行为才能构成，在有分工的共同金融犯罪中（例如，在伪造货币共同犯罪中，有些人负责采购原材料，而有些人则负责具体伪造），虽然各人所从事的是不同的行为，但是就实现共同金融犯罪故意而言，则是不可缺失的一部分，因而他们也构成共同犯罪。