第二节 金融犯罪刑事立法完善

我国现行法律中有关金融犯罪的规定还是比较全面并具有一定科学性的，特别是在立法上对诸如证券、期货犯罪等大多数金融犯罪采用了刑法典与附属刑法规定结合的模式，基本上能满足我国打击金融犯罪司法实践的需要。但是，我国有关金融犯罪的法律规定中仍存在一些问题，需要我们从理论上加以研究和探讨，并在适当时进行完善。笔者认为，当前金融犯罪的刑法完善主要应从以下几方面入手：

一、金融犯罪定罪量刑标准完善

不同金融犯罪虽然具有一定共通性的地方，但是由于金融市场涉及领域较多，如既有贷款领域，又有货币领域，还有证券、期货领域等，因而存在差异。特别是有些市场或者领域的金融犯罪虽然在行为特征上有其共同之处，但是在诸如数额认定等其他方面仍有很大的差异。例如，我国现行《刑法》考虑到证券犯罪与期货犯罪在行为特征上具有很多相似性，因而将证券、期货犯罪合并规定在相同的条文中。但是，证券交易不同于期货交易，证券犯罪与期货犯罪对市场造成的危害在数量和范围上有很大的不同。由此，世界各国和地区的相关法律通常均将证券犯罪与期货犯罪分别加以规定，而很少有如我国刑法所采用的将证券犯罪与期货犯罪合并规定的方式。中外在有关证券、期货犯罪的法律规定形式上存在差异的原因主要有：其一，国外及有关地区的证券、期货犯罪的法律规定大多采用附属刑法的立法模式，一般都规定于商品交易法、证券交易法、期货交易法等法律中，而这些法律又往往对证券犯罪行为与期货犯罪行为分别作出规定，不会产生混合规定的情况；而我国则是将证券、期货犯罪主要规定在刑法条文中，虽然证券、期货法律规定中也涉及证券、期货犯罪，但是一般均不具体规定法定刑和罪状，对证券、期货犯罪的定罪和量刑必须以刑法的规定为依据，因此将证券犯罪与期货犯罪混合规定具有一定的条件。其二，国外及有关地区的证券市场和期货市场均比较发达，有关期货犯罪的立法也较为成熟，期货犯罪的种类很多，需要与证券犯罪加以区别；而我国期货市场还处于初步发展阶段，有关期货犯罪的立法起步较晚，期货犯罪的危害以及有别于证券犯罪的特性还未充分暴露出来，因此立法者只是将与证券犯罪性质类似且较为常见的期货犯罪加以规定。就我国有关证券、期货犯罪的刑事立法轨迹而言，从1979年《刑法》中没有专门规定证券、期货犯罪，到1997年新《刑法》中只规定证券犯罪而不规定期货犯罪，又到1999年《刑法修正案》为减少刑法条文数量、保持刑法不作大的变动态势，而将期货犯罪简单地归入刑法有关证券犯罪的条文中，并且大多数条文修改仅仅是在有关的“证券”后面简单地加上“期货”一词。这一过程绝对不容易，也完全值得称赞。但是，目前我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有一些不足之处。例如，在有关证券、期货犯罪中，一般均规定“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“情节特别恶劣”等定罪和量刑的要件，而衡量这些要件的标准一般又主要是以犯罪的数额为标准的。但是，由于期货交易能“以小博大”和买空卖空，所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量还是范围上均可能大于证券犯罪。另外，刑法中有关证券、期货犯罪的罚金刑的规定也很值得讨论。例如，对于编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的，现行《刑法》规定“并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”。这一处罚对证券犯罪或许还有一定威慑力，但是相对于动辄数亿、数十亿元的期货犯罪而言，其威慑力可以说是微乎其微。如果将证券犯罪的定罪和量刑条件与期货犯罪等同，完全可能出现对证券犯罪的处罚重于对期货犯罪处罚的情况，这就必然会出现罪责刑不相适应的问题。

笔者认为，解决这一问题可以有两种方案：一种方案是可以在刑法中将不同领域或市场的金融犯罪分开规定，即用专门的条文分别对不同领域或市场的金融犯罪进行规定，并规定相应的罪状和法定刑；另一种方案是可以通过司法解释对不同领域或市场的金融犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，即以刑事司法解释的方式分别对不同领域或市场的金融犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。就目前情况而言，实行第一种方案可能还不是很成熟，也没有必要。理由是：首先，1997年《刑法》颁布施行时间不长，有些内容通过修正案进行修正不久，如1999年《刑法修正案》将期货犯罪归入《刑法》有关证券犯罪的条文中，现在进行修改显然不符合刑法稳定性的要求；其次，将不同领域或市场的金融犯罪分开规定必然会增加许多刑法条文，这种做法与当今世界刑法改革精简刑法条文的发展趋势并不相吻合；最后，不同领域或市场的一些金融犯罪虽然有很大的区别，但是在行为方式以及主观罪过上（如证券、期货市场上的内幕交易、操纵交易价格等）则基本相同，刑法对行为方式和主观罪过基本相同的犯罪行为没有必要分别加以规定。相比较而言，上述第二种方案在目前情况下是可行的方案。因为时下刑法中所规定的大多数犯罪的定罪和量刑的情节实际包含的内容，特别是有关金融犯罪的犯罪数额标准，均是由司法解释加以明确的。就此而言，司法解释是对刑法的补充。在刑法暂时无法将不同领域或市场的金融犯罪分离的情况下，通过司法解释对不同领域或市场的金融犯罪的定罪、量刑情节作出不同的规定，制定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准，比较符合我国立法和司法的实际需要。至于刑法中有关金融犯罪的罚金刑规定，则可以在积累一定经验的基础上，待时机成熟时用修正案的方式，在刑法的同一条文中对不同领域或市场的金融犯罪分别作出不同的罚金刑规定，以适应不同领域或市场金融犯罪的不同特点。

二、刑法与相关金融法律规定协调性完善

虽然我国1979年《刑法》中也有一些金融犯罪的规定，但是完整、系统的金融犯罪概念则是在1997年《刑法》中才出现的。刑法中大多数金融犯罪的规定是以相关的金融法律、法规内容为依据的，也有一些金融犯罪由于立法上的不协调，导致先有刑法规定后有相关金融法律规定的状况发生。例如，我国1997年《刑法》先规定了证券犯罪，之后颁布的《证券法》也就证券犯罪作了具体规定，由于两者的规定在内容上有些不一致的地方，全国人大常委会又颁布了《刑法修正案》，对《刑法》中有关证券犯罪的规定作了修正。经修正后的《刑法》除了增加期货犯罪内容外，还针对《证券法》中所提出的问题作了一些立法规定。例如，《刑法》第174条擅自设立金融机构罪对“金融机构”的规定中未包括证券、期货机构等，而原《证券法》（1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过）第178、179条对“非法开设证券交易场所”、“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的”行为，规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。修正案对《刑法》第174条作了修正，明确规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，……”其中最大的变化在于将原条文的“未经中国人民银行批准”改为“未经国家有关主管部门批准”，以适应设立证券公司必须经国务院证券监督管理机构审查批准的规定；同时明确将设立证券、期货机构也作为设立金融机构看待，以保持与《证券法》规定的一致。同样的情况还有很多，如为了使伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪与《证券法》规定保持一致而对《刑法》作了修正。

尽管如此，修订后的《刑法》在有关金融犯罪的规定内容上并没有完全与相关的金融法律规定保持一致。这些不一致主要体现在以下几个方面：

其一，在有些涉及构成要件的问题上还很不协调。例如，关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，《刑法》没有将“建议他人买入该证券”的行为列入内幕交易罪中，而《证券法》却对“建议他人买入该证券”的行为明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于《证券法》颁布在后，《刑法》颁布在前，人们一般习惯用后法优于前法的思路考虑这一问题，但是在《证券法》之后颁布的《刑法修正案》也同样没有将“建议他人买入该证券”的行为纳入内幕交易罪中。同样的情况还发生在有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定上，经修订后的《证券法》在规定该罪主体时，比《刑法》规定多了“证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员”等主体内容，同时删去了“证券监督管理机构工作人员”这一主体内容，而在《刑法》规定中则仍然保留着这一主体内容。

其二，有关金融犯罪种类规定上的不协调。刑法有关金融犯罪的规定与相关金融法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定在种类上并不完全吻合。这方面的不协调，在证券犯罪的规定中特别突出：《证券法》在第十一章“法律责任”中详细规定了各种各样的证券违规行为及相应的犯罪行为，并在第231条中规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，在《刑法》中并没有与此一一对应的有关金融犯罪的规定。例如，《证券法》第190条规定：“证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的，责令停止承销或者代理买卖，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”然而，对违反该规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在《刑法》中难以找到相符的条文予以适用。按非法经营罪适用《刑法》第225条的规定，或者按擅自发行股票、公司、企业债券罪的共犯适用《刑法》第179条的规定，显然都不十分确切。因为非法经营罪主要是针对物资流通领域的犯罪，并不适用于证券市场；而擅自发行股票、公司、企业债券罪的共犯则要求发行公司或企业与证券公司有共同故意，没有共同故意是不能以共犯论处的。由此可见，《刑法》中并不存在与《证券法》上述条款最相对应的条文。又如，《证券法》第211条规定：“证券公司、证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券，或者未经客户的委托，擅自为客户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上六十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”上述行为构成犯罪的，应追究刑事责任，但是以什么罪名追究行为人的刑事责任、处什么刑罚，《刑法》并无完全相对应的条款。尽管证券公司、证券登记结算机构及其从业人员挪用客户资金，可以适用挪用资金罪或挪用公款罪，但是对于未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户账户上的证券或者将客户的证券用于质押的行为，如果要适用这些挪用类的犯罪，则很值得研究，因为其对象是证券而不是资金。

另外，许多金融法律法规中虽然具体规定了金融犯罪，但是在有关条文中均笼统提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至于应该根据什么法律、什么条文追究刑事责任则一概不谈，这就很容易使司法实践中在认定犯罪时产生不同的理解。笔者认为，完善有关金融犯罪的法律规定，其中重要的一点就是应该在金融法律法规中对有关金融犯罪的规定增加追究刑事责任的具体刑法条款，同时在刑法条文中作相应的规定，以保持两者之间的协调。

同样，笔者认为，刑法中有关金融犯罪的规定虽然应该具体，但是大可不必对相关具体构成要件作详细描述。因为有关金融犯罪的罪状基本都在金融法律法规中作了规定，根据简明扼要的立法要求，我们完全没有必要在刑法条文中再作重复规定，而只需在刑法条文中指明“违反……法律法规”并简单地描述具体犯罪的行为特征即可。这样，既可以简化刑法条文规定，又可以最大程度地避免金融法律法规与刑法条文规定的不一致，同时也符合有关法定犯罪状规定的一般模式。当然，要做到这一点，除了可能要对刑法条文作一定调整外，还可能要对金融法律法规原有对金融犯罪构成要件不具体规定的现状作出一定调整。

笔者认为，我国对于金融犯罪的立法采用附属刑法与刑法典规定相结合的立法模式，其好处自不待言，但是对于有关犯罪的构成要件等原则问题，理应保持一致性。造成上述不一致的情况，可能是由于金融法律法规与刑法是由不同的立法部门起草的，且不同法规看问题的角度不同等原因所致。虽然在理论上和实践中人们已经达成共识，即定罪量刑的标准只能依照刑法规定，但是金融犯罪毕竟是法定犯，金融法律法规中有关金融犯罪的内容对定罪量刑的影响往往很大，如果与刑法规定不一致，很容易造成司法实践中的不统一。

三、刑法条文与司法解释协调性完善

自从1997年《刑法》施行后，有关金融犯罪的规定可以说变化最大。迄今为止出台的《刑法修正案》有许多均涉及金融犯罪的规定，有些是对原《刑法》条文作出了修正，有些则是在原《刑法》条文后又增加了新的罪名，有些罪名甚至修正了多次，如《刑法修正案》针对洗钱罪的上游犯罪就作了两次修正。笔者认为，这一情况一方面说明我国的金融业发展迅速，另一方面也体现了我国有关金融犯罪的刑事立法尚处在起步阶段，条文中存在有许多不够完善的地方。根据飞速发展的市场需求，刑法适时对金融犯罪的条文进行修正是完全必要的，但是相关修正不能太多也不应过繁，否则就会影响到刑法规定的稳定性。特别是在对刑法有关金融犯罪条文修正时，我们应该注意保持相关的修正规定与原来的刑法条文的协调性。必须承认的是，现有相关金融犯罪修正案的内容实际上存在与原有刑法条文不协调的地方。例如，《刑法》第177条规定了伪造、变造金融票证罪，并将伪造信用卡的行为作为该罪的行为表现之一。《刑法修正案（五）》在该条之后专门增设了一个条文（作为《刑法》第177条之一）规定妨害信用卡管理罪，并将明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的行为作为该罪的行为表现之一。这就引出了一个问题：伪造空白信用卡的行为是否构成犯罪？从理论和实践上分析，持有、运输空白的信用卡可以构成犯罪，伪造空白信用卡行为不应该不构成犯罪。但是，修正案在规定妨害信用卡管理罪后，并未对伪造、变造金融票证罪中的行为作出修正。这显然形成了条文之间的不协调，完全可能引发司法适用中的不平衡问题。

同样的问题也经常发生在刑法规定与司法解释的不协调上。例如，我国所有的《刑法》分则的罪名均是由司法部门通过司法解释规定的。《刑法》第171、172条专门规定了出售、购买、运输假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，以及持有、使用假币罪等，在这些罪名中均有“假币”的提法，同时条文中明确指明出售、购买、运输、持有、使用等行为的对象均是“伪造的货币”，并不包括“变造的货币”。但是，根据相关金融法规的规定，金融业务中所指的“假币”，既包括伪造的货币，也包括变造的货币。这就导致了人们对刑法中所规定的涉及货币犯罪中的假币的不同理解。尽管在对行为人的行为定罪量刑时应该严格依照刑法条文的具体规定，但是罪名规定与刑法条文内容规定的不一致，确属不协调的反映。

笔者认为，上述的不协调产生的原因主要还在于立法时我们对相关刑法条文规定还不能做到全方位兼顾，在对刑法条文作司法解释时也不能做到充分考虑大多数金融犯罪属于“行政犯”，因而需要参考金融法律法规的内容以及金融业务中对同一事物的不同提法等因素。因此，在今后的刑事立法中应该予以高度重视。

四、金融犯罪法定刑完善

相对于其他犯罪而言，金融犯罪的法定刑并没有什么很大的不同。在所有的金融犯罪之中，其法定最高刑有死刑、无期徒刑以及有期徒刑15年、10年、7年、5年六档。法定最高刑是死刑的金融犯罪有5个，占金融犯罪总数的14%。它们分别是破坏金融管理秩序罪中的伪造货币罪，以及金融诈骗罪中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪。

刑法有关金融犯罪法定刑的规定固然有其科学性，但是其中还存在某些值得完善的地方，应该引起注意。这些问题主要包括：

其一，刑法与金融法律法规中对有关金融违法、犯罪行为罚金刑与行政罚款数额规定的不协调。受法律出台的时间先后不同以及立法者角度不一致等因素的影响，我国刑法规定的金融犯罪法定刑中的罚金刑与相关金融法律法规规定的罚款不是很协调。例如，《刑法》第182条对操纵证券期货市场罪规定处以罚金，而《证券法》第203条具体规定了操纵行政违法行为的罚款比例；《刑法》第181条第1款对编造并传播证券、期货交易虚假信息罪规定处以1万元以上10万元以下罚金，低于《证券法》第206条对同样的行政违法行为处以3万元以上20万元以下罚款的规定。证券、期货犯罪对社会的危害要远远大于证券、期货行政违法行为对社会的危害，从中不难看出我国《刑法》对证券、期货犯罪法定刑中罚金数额的规定与《证券法》中对证券、期货行政违法行为罚款数额的规定之间的不协调。这种罚金数额与罚款数额倒挂的现象显然与刑法基本理论相违背，也不符合罪责刑相适应的原则。基于此，笔者认为，我们应该对刑法中有关金融犯罪的罚金刑的数额加以调整，这一调整应以相关金融法律法规为基础和依据，适当提高现有罚金刑的数额规定。罚金刑作为惩治金融犯罪的主要刑罚方法在世界许多国家和地区法律中是十分普遍的规定，既可以剥夺金融犯罪人部分或全部财产，作为对其恶行的惩罚，同时可以剥夺其再犯的经济能力，并且可以直接增加国库收入。所以，适当提高刑法中有关金融犯罪的罚金刑的数额是完全合理且十分必要的，我们应该充分注意罚金刑在惩治金融犯罪中的特殊作用。

其二，刑法对自然人与对单位罚金刑规定的不协调。1997年新《刑法》明确将单位列为犯罪主体之一，在大多数金融犯罪中，规定单位可以成为犯罪主体。但是，刑法均规定对单位金融犯罪判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。其中，对单位判处的罚金，刑法没有明确规定具体的数额；而对自然人金融犯罪法定刑中的罚金，刑法则均作了比较具体的规定，如“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”、“并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”等。这种只对自然人犯罪规定具体的罚金数额而对单位犯罪不规定的情况，显然很难从理论上加以解释，因而两者之间实际上存在不协调的问题。当然，这一不协调并非只存在于金融犯罪中，在其他犯罪中也同样存在。由于这一不协调的存在，实践中就很难掌握标准，特别是对单位判处罚金时，究竟应该是重于还是轻于对自然人判处的罚金刑，难以作出决断。人们的一般理解应该是重于，但是具体操作时还是因缺乏法律标准而导致处罚不统一的情况出现。笔者认为，对单位金融犯罪所判处的罚金理应重于对自然人金融犯罪所判处的罚金，这是由单位犯罪的特征和对单位犯罪的处罚形式所决定的。我们完全可以在刑法或者司法解释中对单位金融犯罪的罚金作出比较明确的规定，这一规定应该以刑法对自然人金融犯罪的罚金刑规定为基础，具体规定对单位可处较自然人罚金额几倍的罚金。实际上，有些国家的刑法中已有类似规定，如《法国刑法典》第131—141条规定：适用法人的罚金最高额为惩治犯罪之法律规定的对自然人罚金最高定额的5倍。对这些规定，我们完全可以借鉴。

其三，刑法中没有设立“禁止从业”（或称“市场准入”）的资格刑。所谓禁止从业，是指禁止犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。就金融犯罪而言，禁止从业既意味着禁止金融犯罪人继续从事相关金融行业的金融业务，还意味着禁止犯罪的自然人担任与金融有关行业的重要职务。这是一种剥夺金融犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事金融业务资格的刑罚。禁止从业作为一种行政处罚方法或者保安处分措施，西方国家比较普遍地予以采用，有许多国家还逐渐地将其作为刑罚方法。

从我国现行《刑法》规定分析，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5个主刑都是涉及剥夺生命和限止或剥夺自由的内容的，而3个附加刑则主要涉及剥夺经济能力的内容，其中虽然有剥夺权利的规定，但是只限于剥夺政治权利而不包括剥夺其他权利。由于政治权利不同于其他从业权利，因此我们无法把剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利归入剥夺政治权利之中。就此而言，我国对剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利显然持排斥的态度。但是，金融犯罪行为人有很多均是利用自己的职业、职务等便利条件实施的，这种行为明显地违背了金融行业的职业、职务要求。如同对金融犯罪者适用罚金刑可以在经济上剥夺其再犯罪能力一样，对金融犯罪者适用禁止从业的资格刑可以从根本上消除其再犯罪的条件。由此可见，在我国刑法中设立禁止从业的资格刑，不仅符合司法实践的需要，而且具有正当的法理根据和道义根据。

另外，从理论和实践上分析，在我国有关的行政法规中已经出现了禁止从业的惩罚规定。如1997年3月3日中国证监会发布的《证券市场禁入暂行规定》，对因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证监会发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者的，将在3至10年内或永久性不得担任上市公司高级管理人员或不得从事证券业务。可见，在我国，对一般的金融违法行为都可以适用禁止从业的惩罚，而对金融犯罪行为却不能适用禁止从业的惩罚。这在逻辑上很难说通，因为金融犯罪的社会危害性要远远高于一般的金融违法行为，金融犯罪者对职业、职务要求的违背显然要比金融违法者严重。从一般犯罪学原理分析，金融犯罪者再从事金融业务所可能给社会带来危害的危险性要比金融违法者高得多。但是，现行法律却只规定对金融违法者可以禁止其从业，而没有规定对金融犯罪者也可以禁止其从业，使得处罚上出现不公平的现象。事实上，如果仅仅对金融犯罪者处以自由刑或罚金刑，虽能解决一些问题，但不能从根本上剥夺犯罪者再犯金融犯罪的物质条件和能力，而“禁止从业”的资格刑完全可以解决这一问题。剥夺从事金融犯罪行为人的从业资格，可以从根本上消除金融犯罪者再犯罪的条件，这对金融犯罪实施者而言，其实等于被废了“武功”，任何一个从事金融业务的专业人士都不会看轻它。因此，剥夺金融犯罪者的从业资格，对金融市场而言，具有惩罚和预防犯罪的不可替代的功能，完全应将其作为资格刑的一种，规定在刑法有关金融犯罪的条文中，以完善惩治金融犯罪的刑罚体系。