三、国家赔偿理论学说

自国家赔偿制度萌芽至形成体系之后，学界对它的理论阐述成为促进国家赔偿制度发展的基础性工作。各国学者的这些理论努力，成为国家赔偿制度研究的一项基础性工作。现结合各国经验介绍各国的几种主要学说，并在此基础上力图探究国家赔偿的本质观念。

各种理论都有其产生的特定背景、条件和所要解决的问题以及所要达到的目标、价值。因此，从借鉴的意义上来说，不可以轻率地判断何者为优。理论学说的取舍关键在于价值的选择、目标的选择以及适用的条件和背景。并不一定最为先进、最新兴的学说就是最好的。拿来主义的目的在于为我所用。本着这样的精神，我们应该从理论的背景和目标以及其存在的时代条件等因素来立体地理解、解读其内涵。

（一）学说介绍

1．法律拟制说

由于受主权至上思想的制约，主权行为造成的损害不承担赔偿责任，即主权豁免。随着主权至上的松动，主权有限性的理论得到了发展，发达的民事法律责任体系开始向传统的不受法律制约的所谓主权领域侵入。国家作为雇佣人承担如同民事法律上代理人的责任，就是这一侵入的成果。由于雇佣人理论在主权领域的引入，国家也同一般的民事主体一样，要承担因其所雇佣的公务员的不法行为所造成的损害的赔偿责任。将民事责任适用于国家的机理在于对国家的认识：国家首先是法人，而后才是一个民族政治组织。受到国家侵害的个人应该与受到个人侵害的个人得到同样的救济。国家赔偿责任与一般的民事赔偿责任在性质上没有差别。国家承担责任是将国家拟制为具体个人，与个人一样，适用同样的责任原则而已。普通法国家多采用这一理论作为国家赔偿制度的基础。英国1947年王权诉讼法、美国的侵权赔偿责任法都是以将国家拟制为具有私法人格的主体而承担赔偿责任的。

在法律拟制的精神下，国家对公务员的行为承担赔偿责任主要是基于雇主的雇佣责任。公务人员由政府雇佣，作为国家行为的帮助者而存在。如果政府行为的帮助者在违背职务义务的前提下对其老板的顾客提供了糟糕的服务并造成了损害，那么对顾客负责的应是老板而不是帮助者本人。这种将国家人格作法律上的拟制，使得原来由公务人员自己承担民事过错责任的状况改变为由国家代替公务人员来对受损公民承担责任。所以，英美两国的国家责任都是采用国家代位责任的性质。

法律拟制说是国家赔偿制度发展初期的理论。它较多地借鉴了民事侵权责任的基本原理，其独特之处是为国家创设了一个法律上的主体资格。然而，实证法学家对国家这一主体资格的存在一直持否定态度。这一学说最为致命的缺陷在于，它忽视了国家赔偿责任所具有的不同于民事侵权责任的特殊之处。国家承担责任与一般民事主体承担责任的要件和机理是不相同的，需要考虑公共利益、国家财力等公法因素，而这些在民事侵权中是不存在的。这也解释了为什么美国联邦侵权赔偿法规定有那么多的例外事项。从国家赔偿制度的独特性出发，法律拟制理论还有待进一步的发展。

2．国库理论

国库理论发展于德国警察国家时期。当时，现代的宪政法治还没有形成。法律还只是以国王为代表的君王们手中有效统治的一种工具。法律只在私人领域存在。国库理论可以说是法治发展过程中独立的司法力量把审判权伸向国家的一种努力的结果。国家观念把国库财产从邦君主的个人财产、私人钱箱等中划分出来。邦君主的国库由受任于此的公务人员管理，并且在与臣民的法律争议中作为诉讼当事人出庭参加诉讼。国库现在已经是国家的一个方面，在国家于其他方面未被作为法人设定之前，这个方面是被认可并且是作为法人设定的。国库被设置为与邦君主以及其实施公权力的行政机关并列，在所有民事财产法律关系中代表邦君主一方。从而，存在国家在法律意义上具有了两个不同的法律主体身份：一个是作为国库的私法人身份，一个是行使国家权力的国家。

由于国库理论的引入，使民事赔偿法律适用于国家成为可能。就其实质而言，国库理论只是化解矛盾的一种技巧，是“国家万能论”的垂死挣扎。一个实体在法律上的双重法律主体地位的划分其实是存在逻辑上的问题的。从当时的现实来看，所谓的“国库”其实也只是国家的臣民，接受国家的命令向其他人付款。由于国家侵权行为发生日多，国库理论的解释力出现了问题。但是，客观地说，这种理论为国家神话的破除，为国家逐步揭去神秘面纱，接受法治的规范，做了十分重要的铺垫。

3．特别牺牲理论

奥托·迈耶首创这一理论。他认为，国家责任说所谓对人民的一般保证的观念，根本是毫无根据的拟制，且非适用私法上的概念不可；私法上的损害赔偿义务是以Vorwurf（责难）为中心观念，Verschulden（过失）为前提，但国家公法上损害赔偿责任的基础则全然不同。国家既不得中止其频繁的活动，而人民之受到损害亦为必然之现象，是当然要求人民接受诸种可能的牺牲，而这些牺牲务须公平，才合乎正义之要求。

该理论在实践上的运用始于区分应予补偿的征收和一般财产限制。由于德国国家赔偿制度上对征收的理解不仅包括财产的剥夺，而且包括对财产的限制，因此如何理解和区分《基本法》第14条第3款规定的应予补偿的征收和第14条第2句规定不予补偿的财产限制之间的界限成为一个重大的问题。为了解决这一难题，联邦最高法院根据帝国法院的具体行政行为理论（具体侵害视为征收，而一般限制视为内容限制），创造了特别牺牲理论。从而把征收的概念确立为：对财产的侵害，采取剥夺或者负担形式，以不同于其他人的特别方式影响有关的个人或者人群，从而强制后者为公众承担特别的、与其他人相比不公平的、而且通常不可预期的牺牲。这一应用的领域主要属于我们现在定义的国家补偿范围。但是，当奥托·迈耶提出这一理论时，他并没有限制这一理论仅仅适用于国家补偿的意思。他认为：官吏个人之不法行为，绝非基于国家之意思，但当然由国家承受，盖其乃国家自身之工具用法上之失策而引起的损害，犹如汽车的火花、流弹一样，应视同国家行为。也就是说，无特别区分原因行为之适法性之必要，亦即不重视责任条件，而注重全体负担之国家责任论。这一理论注重从结果和国家行为的本质来分析国家赔偿责任的性质，而不是从表面的适法性出发来追究国家责任。

特别牺牲理论的提出意味着学者们已经逐渐认识到国家赔偿不同于私法赔偿的特性和制度价值。它从国家与公民关系的角度，分析国家行为对公民的不可回避性和某种程度上的不可选择性——主要是就干涉行政而言——来界定国家责任的范围，引入了公法思维的基本思路，为国家赔偿理论和实践的发展极大地拓展了空间。同时，这一理论由于同时注重从结果出发来考虑国家责任，因此可以同时为国家赔偿和国家补偿提供了理论基础，换言之，为国家赔偿和补偿的合流提供了基础。

4．公共负担平等理论

此理论由平等原则导出。法律面前人人平等是近代资产阶级革命突破封建等级制度后法治建设的基石。作为宪法基本人权最重要的平等权，除拘束立法者外——所谓的“法律制定的平等”，也拘束法律执行者——司法及行政，是为“法律执行的平等”。前者在于防止“立法肆意”，后者在于防止“行政肆意”。由于平等原则十分抽象，在具体的实践中往往落实为同等情况同等对待、不同情况不同对待。

在国家赔偿制度上的发展始于法国《人权宣言》第13条规定的“个人公共负担平等”。这一学说认为国家公务活动的目的是为了公民的公共利益，人民同等享受公务活动的利益结果，同时应由全体成员平等地分担费用。如果因公务作用致个人遭受损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担。这种额外负担是受害人为了公共利益而作出的牺牲，从平等原则出发，不应该由受害人自己承担，而应当平等地分配于全体社会成员，也就是说，要由国家代表全体纳税人用纳税人的钱来赔偿受害人的损害。

这一理论在法国的发展主要是作为危险责任承担的主要根据。但是，由于其比较好地解释了现代国家与公民社会的实际关系，因此逐渐成为一般国家赔偿责任的基础。但是公共负担平等学说并未主张凡有公务过失，即毫无例外地由国家当然负担其全责；易言之，国家责任之轻重，应依公务种类、性质、场所环境等而有所区别。

5．危险责任理论

危险责任说是传统的民法上的理论，这个理论认为，任何人由于某种行为而得到利益时，必须对由于该行为而产生的危险承担责任，不能只得到利益而不承担责任。根据这个理论，行政主体负担无过失责任，是由于行政机关所作出的某些行为或所保管的某些物体具有危险。行政主体行使特权本身也是对公民的一种危险。危险责任指不关涉主观原因行为，而仅把握客观结果损害之国家责任概念，被害人根本无须证明或主张损害行为的确出于过失，另一方面，被请求单位纵或得以证明无过失，亦无摆脱其责任之可能。换言之，加害行为若已具备国家应负起责任所必要之性质的程度，不管有无过失，即得肯定国家责任之存在。所谓危险责任应包括“不必争执过失与否之推定”，故又称“结果责任”。

危险责任在民事领域是作为过失责任的例外和补充而存在的，但是在公法方面，由于恒存在着公权力的高危性，因此，这一理论在公法方面的发展有着普遍性的意义。这也解释了危险责任学说在公法领域提出后就一直顺利发展的事实。危险责任是从结果角度来定义国家赔偿责任的，自从这一理论被引入到公法后，被赋予了新的理论基础：社会连带与协作的观点。这一观点认为社会协作关系是一切社会赖以存在的客观基础，国家并不是高于个人的人格主体，它所掌握的力量也必须符合客观法。国家合法存在的基础不在于至高无上的主权，而在于公务的提供。国家提供公务而保有和行使权力对公民个人构成了一种危险，这种危险带来的损害应该由国家来负责。这一学说最早来自于法国国家赔偿判例，并经判例发展和学说提炼而成，成为法国国家赔偿制度走在世界前列的另一项显著成果。

危险责任的提出标志着国家赔偿责任的追究从原因行为的归责性原则向着损害结果的填补补救的转变，是社会福利国家的一项重要内容。尽管现在危险责任在法国还只是作为过失责任的补充和例外而存在，但是它的适用范围是很广的，而且，从世界各国的国家赔偿法制来看，几乎没有国家完全采用过失责任的标准，而是或多或少都承认危险责任标准在国家赔偿法上的适用。

这一学说的提出也提示性地说明了，国家权力作为一种对公民社会、公民权益的危险而存在的这样一种思想逐渐被学界、法律界和民众所接受，它将逐渐给国家赔偿法的发展革新注入一股全新的血液。

（二）国家赔偿本质探讨

国家赔偿作为一项法律制度发生并发展起来，我们在分析了其产生的一些重要环境因素以后，又阐述了这一制度发展过程中出现的各种学说理论，所有这些实践上的进步、理论上的深入，目的都在于能够更好地认识国家赔偿制度的本质，从而依据对其本质的认识，来设计最符合各国自身需求的国家赔偿法律制度。

从国家赔偿的学理探究的过程中，可以认识到，国家赔偿的产生主要有三方面的因素：一是来自于客观现实的需要，国家活动范围增加，给公民社会造成的损害增多，不赔偿难以符合通常的公平观念；二是人权保障和国家理论等思想的鼓动，人们对国家的盲目崇拜观念被较为现实的国家观取代，人权取代了主权，成为法律关注的焦点；三是公法的发展，为国家赔偿作为一项独立的法律制度的发展提供了基础和空间。

从上文介绍的学说理论来看，依稀可以看出国家赔偿从民法侵权责任发展而来的痕迹，主要是就法律拟制说和国库理论而言的。但是现在较为大陆法系国家所接受的公共负担平等学说和危险责任学说则带有更强的公法色彩，加重了国家赔偿制度中对权力性因素的考虑。

从追究责任的角度来看，由过失责任（即注重追究损害行为的原因）发展到客观过失、无过失责任和危险责任，注重对侵害后果的补救，危险责任的发展是个极端。由于国家赔偿制度总体上存在着一个从成熟的民法侵权赔偿体系内发展独立出来的历史，因此，开始的时候较多地受到民法侵权行为归责要件的影响，但是随着国家赔偿制度的逐步发展，国家赔偿因公权力因素造成损害的特殊性越来越显现出来，主观的过失转化为客观的过失，对行为的责难转移到对结果的补救。这其实是一种立场上的转换，即从对国家违法的谴责追究转移到对公民权利的补救。这一立场上的转换直接影响了国家赔偿制度的具体内容，比如归责原则、构成要件、赔偿方式和数额，等等。而这样带来的一个不可避免的结果是传统上关于国家赔偿和国家补偿的区分将趋于相对化。

向来，各国有关国家责任之实定法上之规定及学说或判例的主张，均偏重于原因行为之分析，而忽略结果责任之探讨。即传统上通常就国家机关违法行为之损害赔偿及适法（或无过失之不法侵害）之损失补偿予以界分，并阐释国家行政行为所应负之责任；显而易见，这种国家责任二元化之理论基础，前者系基于“近代个人主义的道义责任主义”而产生，后者则系根据“团体主义”而构成。设若更换立场，从结果责任去论究，现代国家行政权力的强化及其作用的量与质的增繁多涉，其行为处处具有危险性，其行为纵然未有故意或过失，但国民已首当其冲，遭受损害时，吾人乃不得不再从无过失赔偿责任论或危险责任论去正视问题的本质及补救方法，甚至试图以结果责任之理论为基础，以寻觅行政法上损失补偿与损害赔偿合流之可能途径。

各种学说理论都在某种程度上回答了国家为什么要赔偿以及如何赔偿的问题。国家赔偿制度本身的发展已经使得如何赔偿这一问题的重要性超过了为什么要赔这样原初性的疑问。在面对公权力的强制时，如果让公民完全暗暗忍受由此而来的痛苦而无从救济，这无论如何不是现代法治社会所能容忍的。因此，学理讨论的重点应该不在于是否赔偿这样的态度问题，而应该是如何赔偿、设计怎样的赔偿体系这样的建设性问题。理论的研究也正是为这种制度设计提供基础、给予引导。在这样的认识下，围绕现有的主要国家赔偿学说，我们认为对国家赔偿的本质认识有以下几点应该给予特别的重视：

其一，国家赔偿制度的前提是要解决国家和公民的关系问题。法律拟制说和国库理论把国家看成是一个法律上等同于民事主体的法人人格；而公共负担平等说和危险责任论则把国家看成是所有公民的一个集合体。也就是说，国家赔偿制度的建设与一国的国家观念密切相关。

其二，我们指出国家赔偿理论存在着一个立场上的转换，即从对国家违法的谴责追究转移到对公民权利的补救。也就是说，国家赔偿制度的设计与国家赔偿的立场问题相关。立足于谴责国家的违法不当行为，则会以侵权责任的基本理论为基础来设计制度。而立足于补救公民权利保护，国家赔偿则是对公权力损害的救济。

其三，从宏观的视角而言，国家赔偿总体上是一个公共利益与私益的平衡问题，是一项个人和公权力在面对损害时由谁来承担损失的风险分配原则，是公权力造成损害的补救方式问题。就国家赔偿制度而言，它是对这种损害风险进行分配的法则，是如何实现对公权力造成损害的补救方式问题。这种风险分配的认识也就意味着国家赔偿与国家是否违法并没有绝对的关系，关键是在国家活动带来损害以后，由谁来负担风险。违法与否的问题主要由司法审查，即我国所谓的行政诉讼来解决，国家赔偿只解决损害承担。违法意味着要赔偿，但是不违法也并不是一定不需要赔偿。

总之，从各种现存学说以及国家赔偿产生的背景分析，我们至少可以看出，国家赔偿制度自身存在着一个不断发展和丰富的过程，这一过程还包含着许多自我否定的因素，例如国家自己责任对代位责任的否定，公共负担人人平等对国库理论国家私人人格的否定。因此，国家赔偿本身的内涵是随着一国的现实需要、理论发展而不断变迁的。普通法系国家坚持国家的法人人格，适用民事侵权责任法，而大陆法系国家则偏重承认公法的性质，采行公共负担人人平等的理论。因此，就一个国家的国家赔偿制度的理论建设来说，其最关键的是要从本国所处的现实环境出发，认清要解决的主要问题，从而采用适合的理论。