一、国家赔偿概念简析

（一）国家赔偿概念的界定

1．国家与国家赔偿主体

国家赔偿中的“国家”的具体含义是什么？国家这个概念在一个广泛的范围内被学者们所使用。在一个极端，是把国家等同于一种或多种非常具体的特征的论证，诸如有组织的警察力量、确定的空间边界或者正规的法院制度；而在定义的另一端则把国家只是当做政治互动的制度，没有指明具体的结构，国家被等同于社会并消失在普遍性中。国家在法律规范中被按照不同的方面进行了考虑。它是一个有序的集合体，是人民为在人类发展史中展示并发扬其特征而联合成的。国家活动的整体其实是通常所说的三分论：立法、司法、行政。这是就法律规范的层面来考虑国家概念时所含有的意义。

从“国家赔偿法”的字面来看，似乎只有“国家”这一个主体，实际上任何行使公权力的主体都可能承担赔偿责任。“国家”一词在这里只是表明了这一赔偿责任承担形式的公法性质以及这一制度发展的脉络，以区别于普通的私主体间的私法赔偿。“国家”并不能囊括所有的国家赔偿主体。

国家赔偿的责任主体与一国的行政主体理论的发展是密切相关的。在行政主体制度发达的国家，国家赔偿的主体实质上是国家和其他公法主体（比如德国、法国的公法人，英国的地方政府等），并且国家承担责任的历史可能要晚于这些公法主体。英国的历史就是实例。国家赔偿责任主体的多元化是现代国家赔偿制度适应行政主体多元化的一个趋势。除了国家之外，地方、行会、大学、社团等法律授权的公权力主体也是国家赔偿的责任主体。“国家赔偿”的“国家”一词，是公权力主体的代称。从这个意义上来说，“公法赔偿”的概念要比“国家赔偿”概念更符合现代赔偿制度的实际发展。

由于我国的行政主体制度还不发达，以现代分权思想的主体理论为依据来判断我国的行政主体数量，可以说，我国只存在国家这一个行政主体。然而，随着分权的深入和社会自治的不断发展，我国行政主体的数量将会增加，在复数主体的情境下，区分国家和其他行政主体的责任承担问题是非常必要的。

同时，需要指出的是，这里所提到的国家和其他公权力主体，是从最终的国家赔偿责任承担的意义上来说的。就具体国家赔偿责任的发生、确认、履行和执行等程序而言，则需要区分更多的主体形式，包括侵权行为机关、赔偿义务机关、赔偿裁决机关等。

2．损害

人类社会生活中，因人之行为，使他人财产或精神蒙受不利益，称为损害，例如，因交通事故，侵害他人生命、身体或健康，致被害人发生财产上或精神上不利益。损害发生后，为恢复原状，于不能恢复原状时，以给付金钱赔偿损害，称为损害赔偿。损害最常见于民事领域，然而随着现代国家权力的扩张、对市民社会的侵入日深，社会对国家的期待、依赖也越发显著，以政府为代表的公权力对市民的侵权损害事件也日益增多。另外，从理论上而言，国家侵权也是不可避免的。政府是人创造的，人的创造之物自然不能不带有人自身的缺陷。正如古人所言：政府本身若不是对人性的最大侮辱，又是什么呢？如果人是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。

因此，代表国家权力的政府，在它执行国家意志的时候发生侵权，给公民造成损害在所难免。从损害结果的承受来看，国家造成的损害对公民个人而言，与来自其他公民的侵害并无不同。从这个意义上讲，国家对这些损害给予赔偿至少是符合通常的正义法则的。这就是国家赔偿作为一种制度的现实要求。

从损害的对象而言，各国法制一般仅规定“因侵权行为致生损害之结果……”至于何者受到损害，极少明文订定或予以立法解释。通常系解释为法益受侵害所遭遇之不利益，谓之损害；包括基本权利如生存权之损害、人身之损害、财产及非财产之损害、积极或消极之损害，但反射利益或单纯情感上之损害，则不包括。至直接损害或间接损害，在非所问，依相当因果关系之原理，只须认为侵权行为与结果发生间具有客观上之关联性时，即为已足。

3．承担责任的模式

国家侵权是不可避免的，那么侵权的责任最后由谁来承担呢？这就是责任模式要解决的问题。国家是一个抽象的实体，它的行为通过“政府”这一代言人来实施。政府通过雇佣公务员的方式来行使国家权力。这就形成了国家——政府——公务员三者之间的一种特殊关系。这种关系的存在给国家赔偿责任承担上的区分造成了难以想象的困难。其实从简单的逻辑出发，政府是国家在实体法上的体现，政府与国家在国家赔偿的意义上是用两个概念指称相同的主体。但是这种说法仅在公法主体制度不发达的情况下存在。因为，随着公共行政主体的日益多元化，除了代表国家的政府需要承担公行政损害的赔偿责任，其他公行政主体也需要对自己的损害负责。然而，其他主体的公行政责任并不影响基本的赔偿责任的承担模式。所以，国家赔偿责任承担主要在国家（或其他公行政主体）和公务员两者之间进行分配，即存在以下四种逻辑排列：

（1）公务员责任：即公务员个人责任。

（2）国家责任：国家对公务员的侵权行为造成的损害后果直接承担责任。

（3）代位责任：赔偿责任首先由公务员承担，但在一些情况下可以由国家代位承担。它与国家直接责任的区别在于国家的责任是第二位的，责任的主体是公务员，而国家只是出于效率或者其他政策性的考虑，代替公务员承担责任。

（4）连带责任：公务员和国家相互承担连带责任。

鉴于国家和公务员的特殊关系以及两者间责任关系的复杂性，是否意味着最后由谁来承担责任只是一个处理技巧的问题？笔者认为它至少是一个既涉及公平又关乎处理技巧的问题。

4．赔偿的方式

综观世界各国国家赔偿制度，主要的赔偿方式是金钱赔偿。从国家公权力自身的特性来说，它相对于私人而言，应该有更大的能量和可能性来充分全面地补救公民的损害。那么，为什么各国赔偿法不约而同地采用了以金钱赔偿为主的赔偿方式呢？这一问题的回答也正是国家赔偿区别于私法赔偿的特殊性所在。

其一，从国家赔偿的历史来看，在国家赔偿责任的相对承认阶段，这一责任被认定为国家的代位责任，即国家代替公务员承担责任。就代位责任而言，责任的本质主体是公务员，公务员作为一个个体，他是不享有公权力的，自然不能随意采取公权行为来补救他造成的损害。公务员无法用职权行为补救损害的前提，决定了替代承担责任的国家也不可能采取公权行为来补救受害人的损失。因为国家的介入、替代公务员承担责任只是考虑到公务员财力的不足以及为公务员的公务行为解除顾虑，并没有因此改变公务员侵害行为的基本性质，所以赔偿的主要方式只能是金钱赔偿。这只是解释了国家代位责任阶段赔偿方式的选择问题。那么，在国家全面承认赔偿责任的时期，为什么还要固守金钱赔偿为主的方式呢？这主要是基于分权的考虑。

其二，司法权和行政权的分立和相互尊重的考虑是现代国家赔偿采用金钱赔偿的主要因素之一。国家赔偿不同于一般的民事赔偿。民事赔偿案件的审理中，司法居中裁判，代表国家正义裁决两个私主体之间的争议，由于争议双方的平等地位以及司法力量相对于双方的居中独立地位，法院裁判可以采取一切有利于保护受损方权益恢复的合法措施。国家赔偿案件的裁判却是另一种情形。它不仅牵涉到争议双方的争议，同时是国家司法权力对行政权力的监督。这种监督首先要遵循的原则是权力分立和相互尊重。如果司法裁判行政或者其他权力为一定的行为，则有超越权限、破坏国家分权平衡的可能，正是基于这个考虑，不适宜给司法普遍权力来裁决公权侵害赔偿的方式。

其三，公共利益的考虑。国家行为的正当性在于它是代表公益的。国家侵权行为有着这样一个特点，有时候出于重大公益的考虑，恢复原状会给公共利益造成极大的困难。用公益的重大损失来补救个别人的权利，这与通常的正义法则有违。因此，不可能用恢复原状的赔偿方式来补救个人的损失，只能退而求其次，用金钱来补偿个人的损失。

当然，金钱赔偿只是各国的主流，这并不排除某些情况下存在其他的赔偿补救措施。比如德国国家赔偿制度中的后果清除请求权就具有恢复损害之前的状态的效力，这相当于私法中恢复原状的救济。但从主要的趋势来看，考虑到公共利益等因素，金钱赔偿仍然是国家赔偿的主要方式。

总之，国家赔偿责任的基本范畴界定在以国家为首的公权力给公民权益造成损害的赔偿补救。至于这种责任是公法性质还是私法性质，责任承担的主体是国家代位还是国家自己责任，责任范围的宽窄，责任承担的方式等问题，则可以依据各国法制和历史等因素而有所不同。

（二）国家赔偿责任观念的演变

1．西方国家的总体脉络

国家赔偿制度在各国的发展是不平衡的。然而，就宏观而言，还是存在一个总体的趋势。目前，学界的通说认为，国家赔偿的发展经历了三个主要的历史阶段。

（1）国家无责任阶段

这主要是指19世纪70年代之前的历史。在奴隶社会和封建社会几千年的发展史中，社会处于专制统治之下。在这样的社会结构里，作为主宰者的国王掌握着国家和社会的一切，国家也只是国王一人的囊中之物。对于臣民而言，王权是没有限制的。如果说有限制的话，那么一方面就是对“主”和良心的责任，另一方面就是对目的性和可行性的理智权衡，当然还有其他并不可靠的东西。拥有权力的人就是权力的唯一限制，法律与之完全没有干系。在这样的情景下，根本不可能产生国家赔偿的思想。

资产阶级革命陆续取得胜利以后，各国纷纷走上民主法治的轨道，然而在法治发展的初期，世界主要的几个发达国家仍然没有实行国家赔偿，究其原因主要有两个：其一，主观上受主权豁免理论的影响，法治的约束对象还没有完全冲破主权笼罩下的国家神话。法治的发展也有一个渐进的过程，并不是一开始就能够达到彻底和完美的法治。其二，客观上由于夜警国家的思想影响，国家的任务范围很有限，国家干涉还没有给公民造成难以忍受的困难。也就是说，国家侵权行为并没有发展到显著不公平的阶段。基于以上两个原因，当时并没有关于国家承担责任的法律规定。需要特别指出的是，我们这里所说的国家无责任阶段的国家是指一国中央政府代表的“国家”而言的，这也正是主权豁免理论的庇护所在。如果单单从公法赔偿的认识出发，我们就会发现，英国的地方政府和公法人组织早在王权诉讼法颁布之前就已经通过承担民事赔偿责任的形式来对其公权力行为负责了。法国地方团体没有主权，也按民法的规定负责，由普通法院管辖。所以，所谓的国家无责任阶段只是指主权意义上的国家。另一方面，国家无责任往往意味着官吏个人的责任的存在。由于私法体系的成熟和发达，官吏个人的过失不法行为往往成为其个人在私法上承担责任的原因。

（2）国家承担部分责任阶段

19世纪末到20世纪初期，国家赔偿开始在各国逐渐得到承认。其中的原因主要是由于国家行政任务、行政权力的膨胀，国家侵权行为对公民社会的影响已经不像以前那样只是个别的现象。国家侵权行为的激增，呼唤着制度化的解决途径来化解国家给公民造成的损害。因此，国家无责任论、主权至上的坚冰开始破解。在法国，1873年的布朗戈案是砸向冰面的第一块巨石。权限争议法庭宣称：国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配……这个责任既非普遍性的，也非绝对性的，它有其本身的特殊规则。这些规则根据公务的需要，和平衡国家权利与私人权利的必要性而变化。德国民法典采用国库理论，认为国家作为国库——即以私法形式出现时——必须同私法人一样，对由其“领导机构、领导机构的成员或其他宪法规定的代理人”对他人所作为的应予赔偿的损害行为负责。通过为国家创造可适用私法的主体资格，从而实现民事赔偿同样也适用于国家的某些行为。

无论是法国那样力图区别与私法的民事责任，还是像德国那样给国家塑造出一个承担民事责任的法律身份，都可以看出，在这一历史时期，国家赔偿责任的部分承认，带有明显的私法印记。这说明了国家赔偿责任的是从私法责任发展而来的，它孕育于已经日渐成熟的民事赔偿体系。

（3）国家全面承担责任阶段

第一次世界大战后，学说承认国家与人民之关系，已非从前之权力服从关系，而系基于社会契约所生之权利义务关系。故在学说、裁判以及立法例上均相继承认国家对公务员违法执行职务，不问是公法行为或私法行为所生之损害，均应负赔偿责任，是为全面肯定时期。第二次世界大战以后，国家赔偿更是广泛地发展起来。二战的残酷再一次严重打击了人们对国家权力的迷信，以人道主义保护为主旨的人权思想兴起，国家赔偿理论以往存在的理论障碍可以说一扫而光。各国竞相制定国家赔偿法。国家赔偿法的制定成为一国民主法治发展的一个标志。从各国发展的趋势来看，这一阶段国家赔偿制度发展的成绩是十分突出的。

1919年德国《魏玛宪法》第131条规定：官吏行使属于其职务公权力，而违反对于第三人所负之职务义务时，原则上由任用该官吏之联邦或公共团体负赔偿责任。这是人类历史上第一次用宪法的形式肯定国家赔偿责任。从此，国家赔偿成为宪政制度中一项必不可少的内容，成为衡量一国法治发展水平的标尺之一。这一时期国家赔偿制度发展最为迅速，各国纷纷制定了自己的国家赔偿法，国家赔偿逐渐脱离民法体系，发展出独立的法律体系。

除了制定法上的肯定，国家赔偿的理论学说上也有突破性的进展。国家赔偿责任的定性逐渐从国家代位责任向国家自己责任转变，国家直接为其公权力行为造成的损害负责。这一方面有利于减轻公务员不必要的负担和顾虑，另一方面则更有利于受害人得到及时、全面的赔偿。相对于连带责任和代位责任的定性，国家直接责任更注重人权保障的思想。

2．我国国家赔偿的观念演变

（1）观念

在晚清之前，我国一直处于封建专制统治时期。封建的“家天下”的帝王思想、以忠君为特征的官本位传统一直占据着思想主流的地位。所谓“普天之下，莫非王土”，整个国家都是皇帝一人的私有财产。因此，即使皇帝给臣民造成了损害，百姓也只能忍耐，如果皇帝出于仁心愿意改正、或者给受害者以补救，那也只是皇帝的个人恩赐，与赔偿的观念扯不上关系。至于封建官吏扰民、伤民被发现，则有皇帝的律法制裁。官吏个人对百姓也不承担所谓的赔偿责任。我国古代法律是以权为本位，与西方法律以权利为本位的传统有着本质的区别，所以，这种传统下只有对官吏的惩戒，而无对百姓的赔偿。

在晚清的最后十年里，正统的儒家法文化逐渐让位于西方的近代法文化；专制主义一元化的国家体制逐渐开始向着君民共主、三权分立的国家体制过渡；以人治国的传统逐渐向着以法治国、尊重民权的方向演变；传统的律学终结了，而为西方的法学所取代；以刑为主的封建法律体系瓦解了，新的以大陆法系为范式的六法体系开始建立。因此，近代中国法律的发展是以移植和借鉴为主题的，这不仅仅关涉到法律制度的建设，同时也是一种全新的法文化的培育。这一总体背景同样影射到国家赔偿这一具体制度的建设上来。具体言之，我们是从传统的官本位的思想转化到以权利为本位的近代西方传统，以此为据来发展我国的国家赔偿制度的。以下主要通过描述我国近代国家赔偿制度的发展来展现这一过程。

（2）制度发展

在民国时期，1912年《临时约法》第10条规定：人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈述平政院之权利。1914年《行政诉讼条例》第3条：在行政诉讼中，受理要求赔偿的诉讼。1932年《行政诉讼法》第2条：行政诉讼得附带请求赔偿。1936年的《中华民国宪法草案》（“五五宪草”）第26条规定，凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除以法律惩戒外，应负刑事及民事责任；被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。这一规定后来被一字不漏地写入1946年民国宪法。国家赔偿的入宪标志着中华民国正式承认国家赔偿制度。

在新民主主义革命时期，中国共产党依据马克思主义精神制定的政策和条例也有国家赔偿的具体内容。比如，《三大纪律八项注意》就有“不拿群众一针一线”，“损坏东西要赔”的纪律规定。边区的一些条例也有专门的关于国家赔偿的条文，比如《山东省人权保障条例》第10条规定：凡各级政府公务人员违法侵害人民之自由或权利者，除依法惩办外，应负刑事及民事责任。被害人得就其所受损害依法请求赔偿。

新中国成立后，百废待兴，直到1954年制定了新中国第一部宪法，该《宪法》第99条规定：由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。1954年《宪法》以根本法的形式确认了公民的赔偿权，在此精神下，我国的其他一些法律法规也规定了国家赔偿的内容，以指导具体部门的工作。由于受“文化大革命”影响，国家赔偿法的发展也一度受挫，对于“文化大革命”期间受到打击的人民和造成的冤假错案，国家通过一系列文件，以政策的形式给予了解决。主要采取了补发工资、发放生活困难补助费、返还查抄没收的财产、安排工作等方式赔偿和补偿受害人的损害。这一时期，我国国家赔偿的发展虽然有宪法的原则性规定，但是主要的途径还是行政性的政策，没有依据宪法的规定形成制度化的解决途径。

1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第41条规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。《宪法》还提出了制定具体法律的要求。1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。在1989年的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）设专章规定国家赔偿责任之前，国家赔偿的案件暂时由民事审判途径解决。尽管我国国家赔偿走民事赔偿的途径所经历的时间不长，但是这一过程与国家赔偿制度产生发展的路径依然是暗合的。在法制发展的途径上的这种同一性，值得我们深思。行政诉讼法就行政赔偿责任的相关问题作了较为全面的规定，但是同时，由于受到行诉法本身范围的限制，关于国家赔偿的其他内容、尤其是司法赔偿等内容都缺乏规范，因此，我国赔偿制度的这一发展路径决定了制定统一的国家赔偿法典的必要性。

1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》），该法于1995年1月1日起正式施行，从此我国国家赔偿制度走上了以国家赔偿法典为主要形式的发展道路。与此同时，各国家机关纷纷制定了配套的法规、规章和司法解释来贯彻实施国家赔偿法。2004年3月第十届全国人大第二次会议对《宪法》进行了重要修改，规定了国家为了公共利益需要可以依照法律对土地实行征收或征用，但要给予补偿和赔偿。自此，国家赔偿的意识被再一次强调，国家补偿则是第一次规定于宪法，从而，我国赔偿制度的基本概念完备起来。

《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”这一规定立足于受害人权利保障，但是没有表明在国家机关和行使职务的人员之间，谁应该承担赔偿责任。

《民法通则》规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。事实上只是规定了国家机关（行政主体）或者工作人员的民事赔偿责任，至于这与国家赔偿责任的关系如何并不清楚，就我国的操作来说是把这一民事责任作为我国未建立国家赔偿责任前的替代手段，但是，在责任的归属上依然是不清晰的。如果依照一般的民事法理，似乎有由国家和执行职务的工作人员承担连带责任的意味在内。这种理论上的解释却与国家赔偿的内在机理有违。

《国家赔偿法》在确定我国国家赔偿责任的归责原则上，摒弃了通行的过失加违法的做法，果断地采用违法一项作为归责原则。《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”违法原则与依法行政的基本原理是相通的，约束的都是机关的行为，而不是从执行人员的角度来看的。尽管赔偿法还规定有机关对有故意和重大过失的人员的求偿权，但是依据法律规定，这一追偿责任是发生在“行政机关赔偿损失后”。套用内部行为和外部行为的理论。在对外的关系上，我国的行政赔偿主要是以机关自身的责任的性质来定义赔偿责任的。国家不赔偿完受害人的损失之后，是不能取得对有过失工作人员的求偿权的。因此，从总体上来看，我国国家赔偿法确认的是国家机关自身的无过失责任。