四、构建我国国家赔偿归责原则体系

《国家赔偿法》将违法原则作为统帅整个国家赔偿制度的统一归责原则，既不能适应行政活动与司法活动的差异性，亦不能适应法律行为与事实行为的不同。司法赔偿，特别是刑事赔偿，涉及公民的人身自由、生命等最基本的权利，其适用的归责原则与行政赔偿存在很大差别。如果在修改《国家赔偿法》时将公有公共设施致害赔偿也纳入其中，违法原则同样难以在该领域适用。《国家赔偿法》应当取消在总则中规定归责原则的做法，区分行政赔偿和刑事赔偿分别规定各自适用的归责原则，进而区分法律行为和事实行为分别规定不同的归责原则。总之，国家赔偿归责原则应当是由适用于不同领域的归责原则组成的归责原则体系，而非现行单一归责原则。

（一）行政赔偿归责原则

确定行政赔偿归责原则首先必须摆脱《行政诉讼法》中具体行政行为合法性审查原则的影响和束缚。因为行政赔偿制度与行政诉讼制度的直接目的不同。行政赔偿制度的目的是为权利受损害之人提供救济，在保护受害人主观权利的同时客观上促进行政机关依法行政。行政诉讼制度通过法院审查行政行为的合法性，保障行政法治，同时保护了公民、法人和其他组织的权利。如果将违法作为行政赔偿发生的条件会限制受害人获得赔偿的范围。因为合法但不合理的行为同样会对相对人造成侵权，公务员没有尽到合理注意义务、但又不构成违法的行为也同样会对相对人造成侵权。《行政诉讼法》所规定的违法行政行为的范围小于行政侵权行为的范围，如果将违法作为行政赔偿发生的条件，就会将不违法但侵犯了相对人权利的行为排除在行政赔偿范围之外，从而限制受害人获得赔偿的范围。

从行政赔偿制度自身目的出发来构建归责原则并非意味着完全否定违法原则。中国完全借鉴法国等国家的公务过错原则，在现行司法体制之下难以实现。我国实定法中并没有对行政机关的注意义务作出详细规定，判例制度的欠缺使得法院无法如法国最高行政法院那样通过判例来完善注意义务的规则。日本等国家实行的过错加违法双重归责原则尽管逐渐对过错采取客观化判断和理解，但并未完全替代对过错持主观理解的传统观点。而违法原则作为一项客观归责原则，放弃对行为人主观状态的考察，确实非常便于受害人获得赔偿，在具体行政行为领域，仍以适用违法原则为宜。但在不适宜适用违法原则的事实行为领域，应当考虑代之以其他归责原则。具体而言，我国行政赔偿归责原则可以规定如下：

1．违法原则：适用于具体行政行为和不作为

依法行政原则要求行政机关作出具体的行政决定时应当符合实体法和程序法的规定，如果行政行为违法，对相对人权利造成损害的，行政机关应当承担赔偿责任。作为法律行为，作出具体行政行为应当具备的条件有明确的规定，一般包括主体合法、权限合法、程序合法、行为的内容合法等。

不作为是一个具有否定性内涵的概念，指行政机关负有作为义务，却没有作为或者迟延作为。不作为一旦构成，就包含了违法性。当行政机关对是否启动行政程序没有自由裁量权时，不作为的构成容易判断。但当行政机关对是否启动行政程序有自由裁量权时，没有启动行政程序是否构成不作为的判断则具有一定的难度。

2．过错原则：适用于事实行为和合法但不合理的裁量行为

事实行为在行政管理过程中实施，但与法律行为最终会形成记载权利义务内容的法律决定不同，并不以书面的方式来体现行为的内容和结果，如工商人员对农贸市场进行检查，没有发现商户存在经营方面问题，检查结束。事实行为的作出由于多数缺乏法律要件的规定，行为的违法性很难确定。至于欠缺正当性的裁量行为，本就属于行政机关自由裁量权的范畴，形式上合法但欠缺正当性，不属于违法的情形。因此，违法行为的范围窄于侵权行为。有的行为侵权了，造成损害了，但不一定达到违法的程度。有的行为侵权了，但很难用违法性去评价之。由此造成违法原则之下事实行为和欠缺正当性裁量行为造成相对人权利损害时，受害人或者由于无法确定行为的违法性难以获得赔偿，或者由于行为不属于违法范畴不能获得赔偿，这对受害人是不公平的。侵权赔偿法要解决的是对受损害的权利进行救济的问题，而不是对侵权行为的性质进行评价。因此，在难以适用违法原则的事实行为和合法但不合理的裁量行为领域应当放弃违法原则，适用过错原则更为适宜。

笔者之所以提出适用过错原则而非如多数学者那样对违法作广义解释，是因为考虑到实践中对违法实质作狭义的理解，将之严格限定在违反法律法规的规定（法律原则还往往被排除直接适用），并用《行政诉讼法》关于违法审查的标准来具体判断之。而且，对违法作广义理解，需要判例制度的支持，以确保法的精神在理解上的统一性，否则，容易出现理解上的不一致，损坏司法的权威。而这在中国现在并不具备条件。

从前述介绍的法国、美国、日本、我国台湾地区的国家赔偿归责原则来看，对过错的理解呈现出客观化的趋势。在考察公务人员是否具有过错时，不必考察基于特定公务人员的知识水平、理解能力、预见能力以及他是否应当预见到损害后果等，而是考察他是否尽到履行该职务所期待的且可以达到的一般公务人员应当尽到的注意义务，考虑他是否满足该职务的一般公务要求。主观过错的证明应当说具有一定的难度，需要针对特定侵权人的知识水平、理解能力、预见能力等个性化主观因素加以判断。在行政行为中，受害人面对的是享有行政权的行政机关，本来就处于弱势地位。加之行政行为有时由数名公务人员完成，就更增加了证明的难度。因此，对过错作客观化理解可以对公务人员的过错进行去个人化处理，使之更易证明。如果我国国家赔偿能采纳过错原则，也应当对过错的判断作客观化理解更为合适。具体指公务人员没有尽到必要的注意义务的情况，必要的注意义务可以根据履行该职务的一般公务人员在该具体情形下应当注意且可以期待其注意的程度来加以判断。

如果《国家赔偿法》的修改采纳过错原则，国家赔偿程序也需要作相应调整。现行国家赔偿程序的启动以行为违法性得到确认为前提条件，如果行为的违法性没有得到确认，不能启动国家赔偿程序。在事实行为等领域取消适用违法原则后，不能再将确认违法作为赔偿程序启动的前提条件。

3．过错推定原则：适用于受害人失去人身自由状态下权利遭受损害的情形

所谓过错推定，也称过失推定，是指如果受害人能够证明自己受到的损害是由加害人所致，而加害人不能证明自己没有过错，则推定加害人有过错并应承担赔偿责任。民法中适用过错推定原则的必要性在于：其一，由于现有技术水平、知识水平的限制，在很多案件中很难确定行为人是否有过错，因此需要借助于过错推定；其二，从加害人的角度看，由于他常常更了解损害发生的起因，因而也有责任就有无过错问题举证。过错推定原则的适用领域一般由法律明确规定，从我国民法规定的适用领域看，主要适用于建筑物、悬挂物致人损害（《民法通则》第126条）、产品质量不合格造成损害（《民法通则》第122条）、国家机关或国家机关工作人员的职务侵权案件（《民法通则》第121条）、高度危险作业致人损害（《民法通则》第124条）、饲养动物致人损害（《民法通则》第127条）等。在这些领域中，对有无过错的证明，在证明能力上加害人明显高于受害人。此外，这些领域适用过错推定也可以起到预防损害发生的作用，会促使加害人尽到必要的注意义务，尽量避免损害的发生。

过错推定原则实质利用了举证责任倒置的技术，将有无过错的举证责任分配给了加害人，更有利于保护受害人的利益。对加害人而言，则在很大程度上强加了严格责任。适用过错推定原则更利于保护受害人，也有利于促进行政机关尽到注意义务。适用过错推定原则的情形主要是指受害人在失去人身自由、处于行政机关监管过程中死亡、失踪、身体受到伤害的。只要受害人及其近亲属能够证明损害在其被监管期间发生，就推定行政机关有过错。除非行政机关能够提供反证、证明自己没有过错。否则，就应当承担赔偿责任。在损害由同室关押人员暴力行为造成时，行政机关如果不能证明自己尽到及时处理义务，也应推定其有过错，应当承担赔偿责任。因为行政机关对处于其监管之下的公民的人身安全负有保障义务，此种义务除了公务人员自身不能实施或者不能唆使他人实施侵权伤害行为之外，还包括及时制止其他关押人员的侵权伤害行为。

（二）刑事赔偿归责原则

1．取消违法原则在刑事赔偿中的适用

刑事赔偿的范围包括侦查、起诉、审判、执行四个阶段所发生的损害，但不包括符合刑事立案要求却没有立案的情形。统一违法原则之下的刑事赔偿归责原则所遭受的批评之声远远超过行政赔偿。如果说行政赔偿领域存在的问题是部分行政行为领域不适合适用违法原则，而在刑事赔偿中，基于错拘、错捕、错判所发生的赔偿被认为根本就不是违法原则，而是结果责任原则，与总则中关于违法原则的规定之间存在冲突。单看《国家赔偿法》关于错拘、错捕、错判的规定，应当属于结果责任原则，但由于违法原则是总则性规定，同样适用于刑事赔偿领域，确认违法同样是刑事赔偿程序的前置程序。如《人民检察院刑事赔偿工作规定》第6条规定：“人民检察院对于请求赔偿的违法情形，应当依法确认。未经确认有违法侵权情形的，赔偿申请不应进入赔偿程序。”

由于刑事诉讼程序本身是一个犯罪事实逐渐被证明的过程，采取强制措施决定的条件理应低于作出撤销案件决定、不起诉决定、无罪判决的条件。上述裁判的作出，并不意味着拘留、逮捕等决定必然违法。如果拘留、逮捕等决定本身合法，违法归责原则之下受害人就不能获得赔偿。如《人民检察院刑事赔偿工作规定》第8条规定：“对证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决无罪的案件，应当由人民检察院分别情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法进行确认。”其中，对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。不予确认违法，就不能启动国家赔偿程序，受害人就不能获得赔偿。对于受害人而言这是极不公平的。这种做法实质将追究犯罪所带来的侵犯特定公民权利的风险让个人承受，个人独自承担了维持秩序所产生的负担，有悖于社会负担平等负担的公平原则。

刑事案件涉及公民人身自由，在建构赔偿制度时，应将立足点定位于如何最大限度救济无辜公民，尽可能减少追究犯罪的风险由特定公民承受的情形，而不是对行为性质进行评价。从前述德国、日本和我国台湾地区的规定看，刑事赔偿中多采用无过错责任，目的在于为无辜公民提供最大限度救济。我国台湾地区学者何孝元先生认为：“近代各国立法之趋势，正由过失赔偿责任主义进入无过失赔偿责任主义。换言之，行为人似无过失，但若行为结果损及他人，亦须赔偿。‘无过失责任’之所以成为各国冤狱赔偿立法之共同趋向者，乃因冤狱赔偿，除为昭雪冤枉外，并寓有对无辜之受害人施于救济之重大意义。”笔者以为我国刑事赔偿领域中应当取消违法原则的适用，法律决定和事实行为分别适用无过错责任原则和过错原则，特定情形中适用过错推定原则。

2．无过错责任原则：适用于法律决定

无过错责任，也称危险责任、结果责任，是指损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。无过错责任原则只问损害结果与行为之间是否存在因果关系，并不对行为的性质进行评价，其目的在于最大限度地保证受害人获得救济。只要能够证明行为与损害之间存在因果关系，行为实施人就应当承担法律责任。从责任的基础看，无过错责任的基本思想是对不幸损害的合理分配；从责任的性质看，无过错责任不在于对具有反社会性行为的制裁，并没有体现出对被告行为的非难。我国有的学者也因之认为无过错责任并非一项归责原则，而是依法律的特殊规定而存在的责任现象，仅适用于例外情形。刑事诉讼程序涉及公民的人身自由，适用无过错责任原则可以最大限度地保护无辜公民，减少让特定公民独自承受因追究犯罪、维护秩序所产生的风险的情形。

人身自由是公民最基本的权利，仅仅因为追究犯罪的需要并不足以使限制人身自由的决定获得不予赔偿的正当性。即使限制公民人身自由的决定本身并不存在错误或者违法的情形，也应当对公民权利所遭受的损害予以赔偿。因为尽管限制人身自由的强制措施决定本身是合法的，为了追究犯罪的需要在刑事诉讼的某个阶段需要对犯罪嫌疑人和被告采取强制措施，但毕竟对公民的基本权利造成了损害。为追究犯罪、维护社会秩序所产生的风险应当由全体社会成员共同承担，不应当由特定公民独自承受。只要发生了损害，损害与公安司法机关的决定之间存在因果关系，即使拘留、逮捕决定合法，也应当赔偿。对于蒙受牢狱之灾的公民来说，即便国家给予赔偿，其实也只能在金钱上给予受害人一定补助，至于受害人心灵上所承受的痛苦、甚至由此带来的家庭变故，国家是无法赔偿的。

由于国家赔偿责任往往与公职人员错案追究责任相联系，如果《国家赔偿法》的修改仍然保留违法原则在刑事领域中的适用，对于拘留、逮捕决定本身合法的，也可以考虑建立刑事补偿制度来为受害人提供救济。即在性质上肯定拘留、逮捕决定的合法性，但同时补偿受害人因失去人身自由所遭受的损害。

对于已经生效的判决，经再审改判无罪的，应当赔偿。经再审重罪改判为轻罪的，对错误判决部分应当赔偿，不应当继续采用如目前轻罪重判只有死刑才能获得补偿的做法。区分有罪无罪情形来确定是否赔偿的做法，实质是对有罪之人作出的集体合法报复，应当放弃。从德国、奥地利等国家的规定看，明确规定轻罪重判的，国家应当承担赔偿责任。如德国《刑事追诉措施赔偿法》规定：“对于因一项刑事法庭判决遭受损失者，如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或者被减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或者减轻时，由国库予以赔偿。”奥地利《刑事赔偿法》规定：“受害人经国内法院判决后，经重新判决并因此被判处较轻刑罚的，赔偿请求成立。”

3．过错原则：适用于事实行为。受害人在被羁押期间人身权利遭受损害的，适用过错推定原则

与行政赔偿一样，发生在刑事诉讼过程中的事实行为给受害人权利造成损害的，适用过错原则来确定是否赔偿。过错也作客观化理解，如果公安司法人员没有尽到履行其职务应当尽到的、且可以期待其尽到注意义务，就可以认定构成过错。如在下述案件中，公安机关没有尽到必要的注意义务，应当安排警员在三轮车上监控犯罪嫌疑人但没有安排，由此给受害人权利造成损害，应当承担赔偿责任：祖某是某厂职工，根据厂里安排，担任合肥某派出所联防队员。一天夜里祖某在派出所值班，和几名警察一起去市郊抓一名犯罪嫌疑人。抓到犯罪嫌疑人后，需要将他开的一辆三轮车同时带回派出所。由于警察们都不会开三轮车，就让犯罪嫌疑人自己开，并让祖某坐在三轮车上押车，警车跟随其后。两车在夜间凹凸不平的田间小道上行使。途中，犯罪嫌疑人突然跳车逃走，随后三轮车翻倒在田埂上。三轮车内的沸水和热油浇到祖某的头部和上身，祖某被严重烫伤。公安机关承担了30万元的治疗费用，并承诺承担继续治疗的费用。

对于受害人在被羁押期间人身权利受到损害的，也应当适用过错推定原则。只要受害人及其近亲属能够证明损害在其被羁押期间发生，就推定公安司法机关有过错。除非公安司法机关能够提供反证，证明自己没有过错，否则，就应当承担赔偿责任。在损害由同室关押人员暴力行为造成时，公安司法机关如果不能证明自己尽到及时处理义务，也应推定其有过错，应当承担赔偿责任。因为公安司法机关对处于其监管之下的公民的人身安全负有保障义务，此种义务除了公务人员自身不能实施或者不能唆使他人实施侵权伤害行为之外，还包括及时制止其他关押人员的侵权伤害行为。

（三）公有公共设施致害赔偿的归责原则

从法国、日本、我国台湾地区关于公有公共设施致害赔偿的归责原则规定看，基本都适用无过错责任原则。如日本《国家赔偿法》第2条规定：“由于道路、河川及其他公共营造物的设置或管理的瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”根据此条规定，因公共营造物设置、管理的瑕疵而造成的损害，无论是否存在应对其原因行为负责的人，也不管为防止该损害的发生是否尽了注意义务，国家或公共团体必须予以赔偿。日本最高法院对公有公共设施致害适用无过错归责原则的理由是：既然国家及公共团体设置有关设施以供国民广泛利用，那么，由于其物理上的缺陷，使以通常的用法利用之的利用者受到损害时，其设置者就应该作为设施的提供者来承担责任。

我国《国家赔偿法》没有将公有公共设施致害列入国家赔偿范围，实践中按照民事赔偿处理。如果将公有公共设施致害列入国家赔偿的范围，应当适用无过错责任归责原则。因为公有公共设施由政府提供给公众，政府有义务保证设施具备起码的使用安全性。此种安全性义务既包括设施在物理属性方面符合安全的技术要求，又包括设施管理者通过管理行为维持设施的安全使用。由于设施在物理属性方面存在安全上的瑕疵，或者由于设施的管理不当（包括管理者的作为或不作为）导致设施在安全方面存在瑕疵，造成损害的，国家都应当承担赔偿责任。不管国家在设施的设置和管理方面是否尽到注意义务，都不影响赔偿的发生。只要损害由设施瑕疵造成，国家就应当承担责任。为了确保受害人在损害发生时获得赔偿，又不过分加重设施提供者或者管理者的责任，特别是他不存在过错时，无过错责任可以通过保险的方式实现损害分配的社会化。