二、我国现行国家赔偿归责原则

我国《国家赔偿法》总则的条文数量仅有2条，其中第1条是有关立法目的的规定，第2条即是有关归责原则的规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，此条规定被绝大多数学者称为国家赔偿“违法”归责原则。少数学者认为此条规定的不是违法原则，而是无过错责任原则。该种观点认为，违法责任原则只要求“违法行使职权造成损害”，即可成立国家赔偿责任，而不论国家机关及工作人员是否存在过错，这是正确的，也是符合《国家赔偿法》的规定的，但违法并非确定归责原则的根据。因为确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态，而不能是行为人的客观行为，因而应以无过错责任原则为国家赔偿的归责原则。对此，笔者以为，在不考察行为人主观状态这一点上，违法原则和无过错责任原则是相同的。但违法原则要考察行为的性质，进而将之作为是否发生赔偿责任的根据，而无过错责任原则并不考察行为的性质，只问行为与损害之间是否存在因果关系，行为的性质并不影响赔偿是否发生。从《国家赔偿法》的规定看，将侵权行为的违法性作为赔偿发生的前提条件，也就是说，侵权行为的性质直接影响了赔偿能否发生，因此，将违法原则理解为我国国家赔偿的归责原则更符合法律的规定。

由于归责原则条款规定在总则部分，因此，违法原则是统率行政赔偿和司法赔偿的统一归责原则。所谓违法归责原则是指国家机关及其工作人员行使职权的行为违反法律法规的规定，给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家应当承担赔偿责任。与民事侵权赔偿过错归责原则相比较，国家赔偿违法原则的最大特点在于放弃了对侵权行为人主观上是否存在过错的考察，是一种客观归责原则。在判断国家是否承担赔偿责任时，不管国家机关工作人员主观上是否存在过错，只要能够确认国家机关的职务行为违法，如具体行政行为违法，国家就应承担赔偿责任。

民事侵权法无论在理论研究还是立法实践方面，无疑都远远走在国家侵权赔偿的前列，而且民事侵权赔偿与国家侵权赔偿之间应当说并无本质的不同，在确定国家赔偿原则时，无疑需要对照民事赔偿的原则加以探讨。国家赔偿是适用与民事赔偿相同的原则，还是适用不同的原则？当初在制定《国家赔偿法》时，归责原则就是一个争议很大的问题。有人主张与民事侵权赔偿一样采用过错原则，有人主张采用违法原则，有人主张采用无过错原则，有人主张采用违法和过错双重归责原则。《国家赔偿法》最终采用了违法原则。违法归责原则在《国家赔偿法》制定之初获得了相当的好评，被认为是放弃了对国家工作人员主观状态的考察，更有利于公民、法人或其他组织获得赔偿。

违法原则的含义具体包括以下几项内容：

（一）造成损害的职务行为违法的，国家应当承担赔偿责任

损害事实的发生是国家赔偿责任的构成要件之一，但损害事实的发生并不必然引起国家赔偿。如果损害的发生是由合法行为造成、且国家应当承担责任，则称为“补偿”，如三峡库区移民、为修建高速公路征用农民集体所有的耕地等。只有当损害是由违法行为造成的，公民才能获得国家赔偿。造成损害的职务行为的违法性是产生国家赔偿的前提条件。违法原则与民事侵权赔偿中的过错原则相比较，最大特点就是放弃了对实施侵权行为的工作人员主观上是否存在过错的考察，只要能够确定行为的违法性，国家就应当承担赔偿责任。行为是否违法，往往通过一些客观条件加以判断，如具体行政行为的违法可以通过是否具备主体资格、权限是否合法、程序是否合法、证据是否确实充分、适用法律是否正确等进行考察。所以，违法原则一般被认为是客观归责原则，避免了过错原则在主观状态判断方面存在的困难，更便于受害人获得救济。但我们也要看到，违法原则便利性存在的前提条件是违法的判断存在便于执行的标准，如果违法性的判断本身存在相当大的困难，如事实行为领域；或者根本就不能用违法性加以判断，如行政自由裁量行为，此种便利性就不仅不能存在，反而会成为受害人获得国家赔偿的障碍。

在中国，赔偿与补偿的区别得到了相当的强调。这部分地是由于《国家赔偿法》在性质上除救济法之外，还被不恰当地赋予机关负责人和直接工作人员的责任法的属性。特别是随着依法行政的发展，一些部门制定政策，将国家赔偿的案件情况与“一把手”的责任直接挂钩，不仅造成受害人求偿难，也使得一些案件以侵权机关与受害人之间达成补偿协议而了结。此外，当损害是由合法行为造成时，并不意味着必然可以获得补偿。在有的情形中，受害人不能获得救济。例如根据《海关法》第3条的规定：“对走私犯罪嫌疑人，经关长批准，可以扣留移送司法机关，扣留时间不超过24小时，在特殊情况下可以延长至48小时。”如果海关对有走私嫌疑的公民某甲实施了拘留，但事后经查明某甲并未走私，对于某甲来说，其人身自由确实受到了损害，但只要海关的拘留决定符合实体法和程序法的规定，某甲就不能获得国家赔偿，也不能获得国家补偿。在此种情形中，某甲个人实质上承受了国家为公共利益需要而产生的损害，于他而言是不公平的。此种涉及公民人身自由的情形，应当如刑事诉讼中的拘留、逮捕一样，适用结果责任原则为宜。

（二）违法指行为违法，而非结果违法

虽然《国家赔偿法》第2条中仅规定“违法行使职权”，没有明确规定违法意指行为违法，但从《国家赔偿法》关于赔偿范围的规定看，违法指行为违法，而非结果违法。如关于行政赔偿范围的第3条第（5）项规定“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，第4条第（4）项规定“造成财产损害的其他违法行为”。行为违法意指损害结果是否发生并不影响违法性的构成，只要国家机关工作人员实施的职务行为违反了法律法规设定的义务，如具体行政行为认定事实不清、适用法律法规错误、主体违法、超越职权、违反法定程序等，即可认定行政机关行使职权的行为违法，至于该具体行政行为是否给相对人造成损害不影响违法性的判断。当然，损害事实的存在是国家赔偿责任的构成要件之一，但不是违法的构成因素。

违法行为包括法律行为和事实行为两大类。在行政赔偿领域，包括具体行政行为和暴力行为、违法使用武器警械行为等事实行为；在刑事赔偿领域，包括错拘、错捕、错判等法律决定，以及刑讯逼供、违法使用武器警械行为等事实行为。这一点在行政赔偿领域《国家赔偿法》的规定不同于《行政诉讼法》。《行政诉讼法》所规定的行政侵权赔偿制度仅限于具体行政行为侵权所引起的国家赔偿，而《国家赔偿法》将行政赔偿范围扩展至事实行为，特别是明确列举了暴力行为和违法使用武器警械行为造成公民人身权伤害的情形。

1．法律行为

（1）行政赔偿领域

在行政赔偿中，由于国家赔偿范围中排除了抽象行政行为，因此，法律行为指具体行政行为。具体行政行为违法性的判断往往根据《行政诉讼法》第54条关于具体行政行为合法性审查的相关规定进行。该条规定的违法形式主要有5种情形：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权。只要具体行政行为具备其中一项情形，就应被认定违法。

裁量行为的法律控制包括符合法律规定的条件和符合法律规定的目的两个方面，即裁量权的行使不仅要合法，还要合理，并符合正当性的要求。但从《行政诉讼法》规定的5个合法性审查标准来看，主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职权都属于客观条件方面的审查，只有滥用职权属于合目的性方面的审查标准。这就产生了两个问题：其一，滥用职权是一个内涵不确定的概念，虽然理论上提出了一些注解，然而判例制度的缺乏无疑赋予了法官在认定方面以相当大的自由裁量权，这也是实践中滥用职权作为撤销判决理由的案件相当有限的原因。滥用职权认定上的不确定性无疑增加了受害人获得赔偿的不确定性；其二，受害人针对裁量行为获得赔偿的范围被限制在滥用职权的情形，缩小了受害人获得赔偿的范围。滥用职权是裁量权不合理行使最严重的情形，构成违法。违法原则无疑将滥用职权之外的不正当行使自由裁量权的情形排除在赔偿范围之外。

（2）刑事赔偿领域

在刑事赔偿中，《国家赔偿法》对错拘、错捕、错判的情形已经作出解释性规定，因此，错拘、错捕、错判的违法性直接根据该法的规定加以确定。错拘是指对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；错捕是指对没有犯罪事实的人错误逮捕的。拘留、逮捕是《刑事诉讼法》所规定的5种强制措施中对犯罪嫌疑人和被告人权利影响最大的2种，其适用有非常严格的实体条件和程序条件限制。公安司法机关在适用拘留和逮捕时，必须符合《刑事诉讼法》所规定的条件。因此，《国家赔偿法》关于错拘、错捕的规定理应或者根据《刑事诉讼法》规定的条件加以判断，或者应当与之一致。但《国家赔偿法》关于错拘、错捕的规定与《刑事诉讼法》不一致。特别是由于1996年的《刑事诉讼法》将逮捕的条件由过去的“主要犯罪事实已经查清”降低为“有证据证明有犯罪事实”，也就是说，逮捕的条件低于有罪判决的条件。判决被告人无罪并不意味着逮捕违法，逮捕决定本身可能是合法的。如果仍然适用违法原则，则此种情形中被告人不能获得国家赔偿。对此，有的学者提出不必修改《国家赔偿法》的规定，并认为此种情形不再适用违法原则，而是适用无过错原则。只要被告人被判决无罪，国家就应当对羁押他的行为承担赔偿责任，不管是否有过错存在，也不论羁押行为是否合法，只要损害后果发生，被告人就应当获得赔偿。实践中的一种做法则是只问羁押措施是否违反《刑事诉讼法》的规定，即使受害人无罪，只要羁押符合《刑事诉讼法》的规定，就不予赔偿。对此，笔者认为，如果不修改《刑事诉讼法》总则关于违法原则的规定，则实践中的做法是符合法律体系的内在要求的，但让受害人独自承担因为维持社会秩序、打击犯罪所产生的职务风险，于受害人而言确实也是不公平的。在拘留、逮捕等对公民人身自由有重大影响的强制措施领域适用结果责任原则更为适当。

刑事错判仅指依照审判监督程序再审改判无罪，不包括经再审重罪改判轻罪。也就是说，如果经再审有罪被改判为无罪，公民能获得赔偿；如果经再审重罪被改判为轻罪，虽然原审判决违法，但公民不能获得赔偿。这将意味着一个服刑3年的人如果再审认定无罪，可以获得赔偿，而一个服刑7年的人如果再审认定轻罪刑期只为3年，那他多服的4年刑期不能获得赔偿。而其间的原因就在于前者是无罪之人，后者是有罪之人！这种区分反映出对有罪之人权利保护的漠视。国家赔偿的根本目的是为权利受到国家权力违法行使受到损害的公民提供救济，是一部损害救济法，不应将之与公民的身份挂钩。如果因为是有罪之人，就不保护其权利，那是社会集体合法复仇的做法，已被现代法治文明所抛弃。

在民事、行政诉讼中，如果法院判决错误的，不产生国家赔偿。因为在民事、行政诉讼中，当事人因为法院错判所遭受的损害可以通过如执行回转、责令对方当事人返还等途径获得救济。民事、行政诉讼中的违法仅指《国家赔偿法》第31条规定的人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他法律文书执行错误三种情形。

2．事实行为

事实行为违法性的判断，存在相当的难度。事实行为是行政机关和公安司法机关在履行职责的过程中所实施的行为，这些行为并不形成具有明确权利义务内容的决定，因此，法律往往很难对事实行为的实施作出具体的条件规定，导致事实行为违法性的判断存在相当难度。当然，这并不意味着事实行为的实施不需要符合法律的规定。事实行为的实施同样应当符合一定的规则，符合法治的基本要求，例如不能超越职权范围，应当尽到合理注意义务、平等对待、尊重人权等。因此，在事实行为领域适用过错原则较之违法原则更有利于保护受害人的权利。

至于《国家赔偿法》所规定的行政赔偿和刑事赔偿中都存在的殴打或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，以及刑事诉讼中的刑讯逼供行为等，上述行为本身是法律所禁止的，是违法的，只要能够证明行为存在，而国家机关又不能证明存在正当防卫、自残、第三人实施等免责情形，行为的违法性即得以确认，无需专门确认，再适用违法原则似乎显得多余。

（三）行政赔偿中的违法既包括作为违法，也包括不作为违法

虽然《行政诉讼法》规定了行政机关不履行或拖延履行法定职责的，相对人可以针对行政机关的不作为违法向人民法院提起行政诉讼，但由于《国家赔偿法》关于行政赔偿和刑事赔偿范围的规定均为作为违法，加之公民由于行政机关不作为受到损害时，往往直接的致害因素并非行政机关，而是来自行政机关之外的主体。例如在尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案件中，造成原告损害的直接主体是小偷。因此，在《国家赔偿法》颁布后的很长一段时间里，行政机关不作为违法侵犯公民权利造成损害的，公民很难获得国家赔偿。最高人民法院于2001年7月17日作出的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》对于这个问题的解决起到了相当重要的作用。最高人民法院在该批复中明确了由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，应当承担行政赔偿责任。但该批复同时也指出在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。也就是说，在此类案件中，行政机关并不必然对受害人的损害承担全部赔偿责任，受害人所能获得的赔偿将部分来自直接侵权人，或者部分由自己承担。

不作为违法的构成需要满足以下几个条件：其一，行政机关负有履行职责的法定义务。如《环境保护法》第37条规定：“未经环境保护行政主管部门同意，擅自拆除或者闲置防治污染的设施，污染物排放超过规定的排放标准的，由环境保护行政主管部门责令重新安装使用，并处罚款。”根据此条规定，环保局对擅自拆除或者闲置防治污染的设施、污染物排放超过规定的排放标准的违法行为负有处理义务。其二，行政机关的作为义务应当是特定的，而非一般性的义务。如某甲到北京出差，刚出火车站钱包就被小偷偷了，北京的警察确实没有尽到保护公民财产的义务，但不能据此认为北京的公安机关构成不作为违法。因为警察此时负有保护公民财产的义务是《警察法》关于警察的一般性义务的规定，其对象是某一群体，没有转化成对某个具体对象的特定义务。但如果小偷偷某甲钱包时，正好有车站警察路过，而警察发现小偷作案没有制止，则构成不作为违法。因为此时警察对公民的一般性义务转化成该警察对某甲的特定义务，因此，警察的沉默构成不作为违法。其三，行政机关应当履行法定职责而没有履行法定职责。行政机关根据法律的规定负有“为”的义务，但当其应当为的事实要件具备后，行政机关“不为”，从而构成不作为。例如环保部门对工厂排污不符合标准的行为本负有查处的义务，某工厂排放的污水通过隐蔽渠道排入村民饮用水和生活用水水源，导致不少村民脱发、头痛、恶心等，当村民要求行政机关调查处理，环保部门没有采取任何调查措施。其四，构成不作为的情形分为两种：一种是应当主动履行职责没有履行，另一种是对相对人的申请在法定期限内没有作出答复。

刑事赔偿范围的规定与行政赔偿范围的规定区别之一在于后者在列举规定之后还规定了兜底条款，而前者没有兜底条款的规定。刑事赔偿范围被严格限制在错拘、错捕、无罪判有罪、刑讯逼供或者殴打等暴力行为、违法使用武器警械、违法对财产采取强制措施等情形。上述情形均为作为违法，不包括不作为违法，因此，对于公安司法机关在应当立案不予立案和办理刑事案件过程中的不作为，如果给公民、法人或其他组织造成损害，受害人不能获得赔偿。

权力不同于权利，行使者不能放弃，当具备法定的事实要件，或者出现权力行使者应当有所作为的情形，权力行使者应当行使，否则，就构成不作为违法。作为违法与不作为违法只是违法之不同形态，二者并无本质不同。如果造成损害，都应当承担赔偿责任。刑事领域中的不作为违法构成和具体形态可以再作分析和探讨，但不应将之排除在国家赔偿的范围之外。对此，在由国家行政学院杨小君教授主持起草的《国家赔偿法修改建议稿》第9条中将“怠于履行职责致损害发生的”列入赔偿范围。

（四）违法中的“法”限于法律、法规、规章等制定法，包括法律原则和制度，但不包括法的精神

违法中的“法”的范围是违法原则的核心问题，因为对违法采广义理解还是狭义理解将直接影响赔偿范围。狭义违法仅指违反实在法的规定，而广义违法除了违反实在法的规定之外，还包括违反法的精神和法的一般原则。如在法国，违法除指违反严格意义上的法规之外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。综观我国学者的观点，多对违法中的“法”持广义的理解，认为法除了实在法之外，还包括法的精神和法的原则。如有的学者提出违法中的法包括一切现行有效的法律渊源，尤其是宪法、私法、程序法、法律原则、习惯法、内部法。有的学者认为，违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则及公序良俗干涉他人权益。有的学者提出法在国家赔偿中是指法律、法规及合法的规章，同时还包括法的原则以及事实行为要符合的一般标准。有的学者提出违法归责原则中的“法”是广义的法，既包括实体法，也包括程序法；既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。理由主要包括以下几点：（1）国家职权十分广泛，理应受到多层次、多角度法律规范的约束；（2）在国家机关的管理活动中，事实行为很多，法律不可能对所有的事实行为进行规定，如果采用严格的违法概念，将把大量的事实行为致害排除在国家赔偿之外；（3）我国目前法制尚未健全，在有的领域无法可依，如果对违法理解过窄，将会使相当一部分受害人失去救济的机会；（4）从国外的赔偿实践来看，采用违法归责原则的国家都对违法作扩张解释，不限于严格意义上的法律规范。

将违法中的“法”的范围扩展至法的精神在功能上确实能够为公民提供更宽泛的权利救济，但如果仔细分析“法的精神”这个概念，我们就会发现存在相当大的操作上的难度，这也是实践中违法实质是在狭义概念上运用的原因。就“法的精神”而言，其内涵是不确定的，不同国家、不同历史时期、不同认识主体会对之得出不同的结论。且不论普通民众，就是同属法律人群体的立法者、法学家、律师、法官、检察官相信也会对法的精神作出不同理解。将一个外延不确定的概念作为行为的判断标准，与标准应当具有明确性的要求是不相一致的。当然，“法的精神”中有的内容如权力应当受到制约、人是独立的主体、尊重人权、权力应当公正、合理行使等已经被视为人类文明的共同成果，是人类应当共同遵循的普遍规则。这些内容事实上往往通过基本原则体现在各部门法中。如司法独立原则、无罪推定原则、参与原则、诚信原则等，莫不承载和体现了法的精神。法的精神对人们的行为具有导向作用，但不应直接约束人们的行为，约束人们行为的、体现法的精神的是法的原则和制度。法官在适用法律、解释法律时应当符合法的精神，但需要将法的精神转化为法律上的原则和制度。

就法的原则而言，将之从实在法中剥离出来而与法的精神相并列本身就是不合理的。原则与制度相比较，虽然具有内容概括、抽象的特点，但性质上仍然属于行为规则，具有规范性，是义务人在欠缺制度规定时仍然应当遵循的行为准则。原则一般需要通过制度加以具体化，但当欠缺具体法律规定时，原则可以发挥“补充性功能”，为行为主体提供行为准则。也就是说，虽然原则的位阶高于制度，但在适用上处于补充性地位。当存在具体法律规定时，应当优先适用具体法律的规定。当欠缺具体法律规定时，行为主体仍然应当遵循原则的要求。这正是原则所能发挥的弥补成文法局限性的工具意义所在。因此，行政机关和公安司法机关合法行使职权既包括符合具体规则的规定，也包括符合法的原则的要求。

在实践中，实务部门对法的理解往往采用严格的规则主义，将之限于具体的制度，原则的功能并未得到充分的肯定和运用。对违法作过于严格的理解不利于保护公民、法人和其他组织的权利，因为立法者不可能对社会生活事无巨细作出具体规定，需要通过法的原则所具有的适用灵活性来弥补制定法的缺陷。笔者认为我国《国家赔偿法》所规定的违法中的“法”的范围限于实在法，不包括法的精神，但应当包括法的原则。如果法律中对原则有明确规定的，如《行政许可法》中规定的诚信原则，在制度缺乏具体规定时，国家机关必须符合法的原则的要求，否则，就构成违法。

仔细分析学者主张对违法作扩大解释的理由，不难发现主要针对事实行为而言。由于法律往往不对事实行为的实施如法律决定那样有非常明确的实体条件和程序条件的规定，为了避免受害人不致因无法确定违法性而失去获得救济的机会，故对违法作扩大解释，将事实行为违反法的精神等也视为违法，受害人可以获得国家赔偿。此种做法，如前所述，虽能在功能上满足扩大保护公民利益的要求，却存在法的精神本就是内涵不确定概念的困扰，很难进入操作层面。因此，这个问题的解决，根源还在于事实行为领域不应适用违法原则，而应当以过错原则来替代之。如果国家机关在行使职权的过程中，没有尽到必要的注意义务，就应当对受害人进行赔偿。