二、三权分立下的法部与大理院

《清史稿》对于官制改革后的司法制度和司法机构是这样描述的：“迨光绪变法，三十二年，改刑部为法部，统一司法行政。改大理寺为大理院，配置总检察厅，专司审判。于是法部不掌现审，各省刑名，划归大理院覆判，并不会都察院，而三法司之制废。题本改为折奏，内阁无所事事。秋朝审专属法部，其例缓者随案声明，不更加勘，而九卿、科道会审之制废。京师暨各省设高等审判厅，都城省会及商埠各设地方及初级审检厅，改按察使为提法司”。中央官制改革方案使法部与大理院成为专门承担司法职能的机构。司法独立的逐步实现也正是从这两个部门的自身转型开始的。

由于大理寺几成闲曹，在戊戌维新时期，它就曾作为骈枝被裁撤。1898年7月14日，光绪谕内阁，裁撤詹事府、通政司、光禄寺、鸿胪寺、太仆寺、大理寺六衙门，归并到内阁及礼兵刑各部办公。戊戌维新失败后，慈禧下令废除了前项举措，恢复了原先的制度。对司法制度而言，这是一次既不彻底亦不成功的改革。

官制改革提上议事日程之后，清廷主要参考了日本司法改革模式，对中央司法体系进行了设计。总的说来，这些方案将司法权拆解为司法行政权与司法审判权，并且由前者对后者进行监督与限制，反映到部院关系上，则以法部作为中央司法行政机关，大理院作为名义上的最高审判机关，法部与大理院共同分享审判权，并由法部对大理院进行监督与钳制。这在最早的端戴方案中表达得最为明显：

刑部……臣等以为宜改名曰法部，一国司法行政皆统焉。司法之权，各国本皆独立，中国急应取法。所有各省执法司、各级裁判所及监狱之监督，皆为本部分支，必须层层独立，然后始为实行……大理寺之职颇似各国之大审院，中国今日实行变法，则行政与司法两权亟应分立，而一国最高之大审院必不可无。应该俟司法独立之后，改大理寺为都裁判厅，以当其职。

该折所附中央官制清单对法部与大理院的关系定位如下：

都裁判厅 以大理寺改，直隶法部

省裁判所

府县裁判所

区县裁判所 自省裁判所以下直隶于执法司

以上各裁判所暂受法部及各省督抚统辖，俟司法完全独立之日再行更定，惟现时行政各官不得兼任。

很明显，审判被纳入了“司法”之中，作为“司法”的一支而存在。在端戴设计的地方官制中也有同样明确的表述。该方案虽然认为“司法与行政两权分峙独立，此世界近百余年之公理，而各国奉为准则者也”，但对于四级审判机关的关系则是这样安排的：

臣等谓采各国公例，将全国司法事务离而独立，不与行政官相丽，取全国各县划为四区，区设一裁判所。其上则为一县之县裁判所，又其上则为一省之省裁判所，又其上为全国之都裁判厅，级级相统，而并隶于法部。

很显然，端戴方案参考了日本司法改革第一阶段的做法，将审判权置于司法行政权的统辖之下。由于法部是司法机关而非行政机关，故大理院服从于法部与司法行政分立的原则并不矛盾，正是通过法部这一兼具行政与司法双重属性的特殊机关，行政机关对审判机关的控制有了合理性。

奕劻方案对法部与大理院关系的设计与端戴方案无甚差别，它对部院关系是这样表述的：

司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制。

对于法部的性质与职权，奕劻方案所附《法部职掌节略》作了详细说明，从这份节略中可以看出，当时对于法部的行政机关本质有着明确的认识，但为了制约审判权，“不得不”对“司法为独立机关”进行相应“变通”。变通的办法有二，其一是大理院的案件“直达于法部”，高等审判厅、地方审判厅及乡谳局的案件分汇于各省执法司，最后总汇于法部；其二是由法部执掌所有死罪案件的复核权。这种设计与此前刑部的职权何其相似！这一方案本身就是对刑部原先职权的保留，而这种安排在满足了清廷集权需要的同时，还博得了三权分立与权力制衡的美名。《法部职掌节略》在对法部性质及职权的说明中，将官制方案的意图表露无遗：

谨按各国所谓司法独立机关者，为裁判所，而非司法部。司法部者，只管司法上之行政事务而不及于裁判。诚以法部大臣与各部大臣同为内阁大臣，即为行政部长官，而断非裁判所之专官。

司法部权止于监督裁判所及调度检察事务并管理一切司法上之行政而已，初未干涉裁判事宜，此立宪各国所同。即俄国之仿行此制亦四十年于兹矣。中国司法之权向掌于行政官，现当厘定官制，预备立宪，自应以司法为独立机关，方符立宪各国公例。而创办伊始，不得不稍为变通。

京师之大理院直达于法部，各省之高等审判厅、地方审判厅、乡谳局均分汇于执法司，而仍总汇于法部。

其大辟之案则由大理院或执法司详之法部，以及秋朝审大典均听法部复核。此外，恩赦特典则由法部大臣具奏，均请旨施行，以示生杀大权操场于君上之意。如此则司法官可保其独立之性质，行政官仍不失其监督之权。

裁判机关与法部之间的分工是：裁判机关对案件做出判决，法部及各省执法司对所有的判决进行核定，并做出终审判决。因此，司法行政机关以对审判活动进行监督的名义掌握了终审权，审判机关并没有终审权，这正是所谓“司法官可保独立之性质，行政官仍不失其监督之权”。审判机关降格为司法机关中负责具体审理职能的部门，没有终审权，就连最高审判机关大理院也概莫能外。虽然《法部职掌节略》也一再强调“惟法部及执法司只能监督裁判，处理其司法上之行政事务，其审理事宜一任之审判官，不能干涉其审判权”。但上述变通之法，实际上已使审判独立成为不可能。

裁定方案对新设立的司法机构是这样安排的：

刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判。

看似言简意赅的裁定方案对部院关系的表述仅此数语，且又语焉不详，令人费解。而一旦将这三个方案联系起来看，清廷在法部与大理院关系的设计上试图以法部制约大理院，从而控制司法权的用意并不难领会。由于裁定方案在部院的分工上与奕劻方案保持了一致。因此，奕劻方案及其所附《法部官制节略》、《法部官制》、《大理院官制》就成了日后大理院、法部核订本部门官制的基础。

然而，正是裁定方案本身存在的矛盾成为日后部院之争的直接原因之一。

首先，法部的定位十分模糊。从《法部职掌节略》来看，法部是行政机关，而这与所谓“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”自相矛盾。法部既是行政机关，又是司法机关，身兼二任，又如何做到与行政官相对峙呢？唯一合理的解释只能是法部是一个兼具行政与司法双重属性的机关。这种设计无疑是十分荒谬的：法部集司法权与行政权于一身，而其存在的目的恰恰是为了实现司法权与行政权的分立。

其次，大理院名实不符。裁定方案规定：“司法之权专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之”，如果仅以此来说明大理院作为最高法院的地位尚嫌不足的话，那么且看奕劻方案所附《大理院官制》第一条的规定：大理院设于京师，为全国最高之审判院。这就最明白不过：既然是全国最高审判机构，大理院对于其管辖范围内的案件享有终审权也就顺理成章。但实际上，如上所述，包括大理院在内的所有裁判机关对于案件均无终审权。这使大理院徒具最高审判机关之名，而无其实，大理院的境地因此十分尴尬。

所以，官制改革方案对于法部的定位，在很大程度上保留了传统司法体制下刑部的职能，也充分实现了“大权集于朝廷”的意旨。这给日后的司法改革留下了祸根。一方面，大理院的审判权被架空；另一方面，法部职权太大。部院之间形成了难以调和的矛盾。当司法改革逐步走向深入，作为最高审判机关的大理院，不可能坐视无法享有终审权的局面，与此同时，附着在法部这一司法行政机关之上的审判职能被一点点地剥离掉也是大势所趋。因此，部院权限的划分不仅仅涉及到部门之间的分工与合作，它还直接关系到审判独立的实现问题。部院之争也正是在这个意义上与其他部门之间纯粹的争权有所不同。

新成立的部院，面对的正是要在如此矛盾的指导方案下进行司法改革的艰巨任务。部院有两个必须解决的重大问题：一是各自角色的自我转变，二是划分两者权限，协调两者之间的关系。

我们先从机构设置这一最为表象的方面进行观察，看一看新旧两种体制下，法部与大理院如何实现角色转换？也就是说，刑部转变为法部，大理寺转变为大理院，它们究竟发生了哪些变化？下面以刑部官制和法部官制、大理寺官制和大理院官制为依据进行对比。

在旧体制下，大理寺兼有司法行政与司法审判事务，在部、院、寺、监所构成的中央各机构中，位卑权轻；而大理院则一改往日大理寺可有可无的“闲曹”形象，一跃而成为最高审判机关。大理院不再承担原来的司法行政职能，而成为专门的审判机关，内部机构分刑民二科，刑科下设四庭，民科下设二庭，各庭按级别管辖、地域管辖和特殊管辖的原则分掌各类案件，基本上遵循了近代诉讼与审判的基本原则。就大理院的受案范围而言，后续的1910年《法院编制法》和《死罪施行详细办法》分别对之作了相应调整，（详见后文，此处不赘。）当然，由于裁定方案自身存在的缺陷，大理院作为最高审判机关还有一个循名责实的过程，所以，内部机构设立之后仍须进一步加以完善。

法部的近代转型是从缩小规模、削弱权力开始的。与刑部相比，法部有两处明显变化：其一是机构大规模精简。由于法部不再承担复审各省刑民案件，原有的十七清吏司基本上裁撤，主要办事机构只有两厅八司一所，相对于原先的三十多个部门来说，规模大大缩减。与此相应的是人员大缩编。八司参事均不设额缺，而是选派司员会同办理。法部官制所定各司员缺如下：尚书一人，左右侍郎二人，承政厅左右丞各一员，秩正三品；参议厅左右参议各一员，秩正四品；审录司、制勘司、编制司、恤宥司、举叙司、典狱司、会计司、都事司八司各设郎中三员，员外、主事各四员，收发所设员外、主事各二员。故小京官二十六缺，八品录事五十三缺，九品录事三十缺，分隶两厅八司一所。加上为宗室专设的额缺，即原设宗室郎中一缺、员外郎二缺，主事一缺于额设八司员缺外作为宗室专缺附于八司一所，并添设宗室七品小京官八九品录事各二缺，原设宗室七品笔帖式一缺改为此次添设之宗室七品小京官，共计219人。而据《大清会典事例》卷二十、卷五十七，原刑部尚书以下、笔帖式以上有品秩的职官共309人，另外还额设书吏98人，共计407人。法部裁员几达半数，相当一部分人员丢掉了饭碗，可谓是大手笔。

其二是职能的转换。先前“部权特重”的刑部同时握有司法行政权和司法审判权，两权并重，改革后的法部虽然仍身兼司法与行政两种属性，但其在司法审判上的职能已不能和往日的刑部同日而语。原先承担审判事务的十八清吏司已正式退场，除了官制改革予以特别保留的朝审、秋审和恩诏之类的事宜外，法部已不再直接过问审判事务了。

新旧机构之间的不同是由其设置原则决定的。刑部与大理寺作为集权下的司法专门机构，兼具司法行政与司法审判职能，其内部机构是按照便于皇权控制和行政管理的原则进行组织的，行政色彩浓郁。大理寺各房、厅、寺和刑部各司、处、厅、库、所，只是分掌部分司法行政职能与部分司法审判职能，这种内部分工的目的是削弱刑部与大理寺在处断案件及司法行政方面的决定权，从而实现皇权对于司法权的集中与专断。而以“三权分立”原则重建中央司法体制后，司法行政机关与司法审判机关有着相对明确的分工，大理院与法部的内部机构基本上是按照各自单一的职能进行构建的，尽管法部还兼有部分司法行政事务。

处在司法改革十字路口的大理院与法部，表现出十分鲜明的转型期特色。

其一，从部院分工及相互关系来看，新成立的部院既要承担新体制所赋予的职权，也要履行原先旧机构的相关职能，具有很强的过渡性。大理院虽然雄居全国四级法院的顶端，掌理全国司法审判事务，但名不副实，且受制于案件复核制度，它所判决的重罪死罪案件仍须交由法部复核。由于案件复核、秋朝审制度仍然继续实行，法部也仍然承担着以前刑部的部分职能。因此名为中央司法行政机关的法部实际上分享了部分司法审判权。部院如此分工，明显违背了司法独立原则，亦与设置部院的宗旨相悖。大理院受制于法部是不争的事实。按照三权分立原则进行的官制改革，其发展趋势必然是法部的权力逐步削弱，大理院的权力逐步得到落实。

其二，转型带来的问题使部院从设立伊始就存在着深刻的矛盾。刑部与大理寺在向法部与大理院的转型过程中，自身及其相互之间的关系发生了深刻变化。对于法部而言，在转变为单纯的司法行政机关的同时，必将失去司法审判权这半壁江山，其职权呈收缩之势。而大理院则一跃而为最高审判机关，在三权分立的国家架构中独占一权，地位崇高。权力上的此消彼长，将法部与大理院推到了矛盾中心，制度设计与改革现实之间的矛盾转化为部院之间的权力斗争。

部院之间的紧张关系，源于既定方案“大权统于朝廷”的需要，而与司法独立、审判独立的改革方向相悖。在新旧体制交替时，法部与大理院将逐步确立各自在新的政治体制中的位置，部院之间的关系也将进行微妙的调整。同为“司法机关”，法部与大理院的建设还涉及到双方之间的业务交接与分工配合：刑部原先承担的审判职能要由法部交由大理院来行使，大理院的筹建也离不开法部的积极配合。部院之争正发生在法部与大理院重建、千头万绪亟待梳理之际。就法部而言，它要尽量争取包括司法审判权在内的更大权限，而大理院则要在实质意义上拥有最高审判机关的地位与威望。在犬牙交错的权力斗争中，无论是法部还是大理院，都有着难以遏制的扩权冲动。

从集权体制到分权体制，司法权如何实现与行政权的彻底分离，仅就晚清与日本的实践而言，有两种做法。其一是日本的“分步分离法”。司法审判权先由司法省统辖，待时机成熟后，才由新成立的大审院独掌审判。也就是说第一步是将司法权从行政权中分离出来，第二步是将审判权从司法行政权中分离出来。虽然彻底的审判独立来得相对晚些，但避免了机构之间的矛盾，无疑是较为稳健的做法。其二是清政府的“一次完成法”。清政府司法改革方案的大理院之设，试图将司法改革的任务一次性完成，表现出较强的速成心理。君主立宪制作为君主专制和宪政分权的中间状态，在集权与分权上本身即有着难以调和的深刻矛盾，而清政府对于分权的忌惮和对集权的追求，使其不可能在分权问题上走得太快太远，不设议会、不设内阁的做法即是明证。因此，部院之设，体现了分权原则，而对于部院分工与职权的规定，则又违背了审判独立原则。如果说实现审判独立是宪政改革的最终目标之一，那么，清廷看似一步到位的司法改革方案也必须同时面对行政权与司法权的分离和司法行政权与审判权的分离这两个问题，而这两个问题不可能一次解决，实际上仍然必须分两步走。部院的同时存在意味着两者之间的权力角逐将自始至终伴随司法改革的全过程。因此，和日本的官制及司法改革方案相比，清政府的方案既不够成熟，也不够彻底。

很显然，清政府在勾勒总体改革方案的同时，并未充分了解并重视部院之设可能带来的矛盾。根据官制改革的总体设计，官制方案中的未尽事宜，由各部院大臣斟酌决定，这也就意味着部院关系的调整在很大程度上取决于部院之间的单独角力。因此，部院关系存在着极大的不确定性，这直接影响了司法体制内部的权力分配，而且还决定了日后司法改革的方向与速度：如果大理院在权力之争中占了上风，司法改革将向着审判独立方向以较快的速度前进，而如果占上风的是法部，那么，司法行政权在相当长的一段时间内将左右和控制审判权，审判独立的实现将是一个较慢的过程。我们相信，只要坚持三权分立原则，司法改革前进的大方向必然是审判独立，但其间偶然发生的事件——特定的环境，特定的问题，特定的人，特定的解决方法与态度——在一定程度上也会成为影响历史进程的重要因素。而以此角度对事件中的人及人所影响的事件进行反观，可能会对近代司法制度的转型过程有更进一步的理解。如果我们将部院之争置于这个视野中来加以观察，这个事件本身及其对整个历史进程的影响，都会获得一种新的解释而更有价值。