三、歧义的“司法”

由于各国历史发展状况不同，现代司法制度的诞生也经历了一个相当漫长的过程，并不是一蹴而就的。由于要摆脱中世纪以来神权政治的影响，现代司法制度的建立至少需要三个方面的条件，一是政治权威的世俗化；二是司法体系的统一化；三是司法职能的专一化。在欧洲，就主要国家英国和法国而言，从12世纪开始，王权的扩张使中央集权得到加强，从而实现了权威的世俗化，扩张后的王权又逐步推动了司法统一的实现。而资产阶级革命以议会主权原则和三权分立取代了王权专制主义，使司法权最终脱离行政权的控制而独立。17、18世纪，随着三权分立原则在各国宪法上得以确认，并产生出司法独立的政治实践，现代的司法制度才真正诞生。从思想渊源上来说，西方各国的政治架构在很大程度上得益于18世纪中叶孟德斯鸠所提出的三权分立理论。孟氏认为三权分立是理想的政治制度，只有行政、立法和司法分权，并互相制衡，才能使公民的自由得到保障。孟氏所言“司法权”即是审判权。这一学说被新兴的资本主义国家广泛采用，成为西方各国构建政治制度的基本模型。各国又都根据各自的国情对这一模型做了相应的变通，三个权力之间存在着一定程度的交叉，纯而又纯的三权分立机制在实践中是并不存在的。就司法权而言，英国上议院既是议会的组成部分，又是事实上的最高法院；而在法国和德国等大陆法国家，法院的司法行政事务在很大程度上要受到司法行政机构的控制。但是审判独立，既为西方各国所共同遵守，亦是三权分立政治体制不可动摇的底线。

对于日本和中国这些学习和移植西方政治制度的后发国家而言，政治制度的现代化是通过改革而非自发的、内生的方式实现的，因此，它们的政治现代化过程在速度与效果上与西方各国迥然不同。西方各国经历数个世纪的缓慢发展和试错过程而建立起来的制度，对于后发国家而言，往往必须在短短的几十年内建设完成。移植本身必然带来水土不服的问题，使制度的贯彻与执行需要更长的时间。在改革伊始，大规模的制度建设往往与原有制度和实践脱节，这是再普遍不过的现象。如何顺利实现新旧制度的更替，如何克服制度与实践脱节的“两张皮”现象，是自上而下的改革必须解决的问题。当政者所制定的改革方案，以及他们领导改革的魄力与胆识，成为决定改革是否成功以及他们能否继续领导新型国家的试金石。清廷与日本都是在西方列强的环逼之下不得已而走上改革道路的，但其命运却迥然不同，导致这种差异的原因值得深究。

晚清司法改革师从日本，日本司法独立的实现过程可作为观察晚清的参照系。具体说来，日本的司法改革基本上是分三步走的，其司法独立的过程实际上就是司法权不断摆脱行政权控制的过程。第一步是设立司法省，总揽司法行政与司法裁判。这是出于实现天皇集权的需要，由行政权对司法权进行控制。“明治四年（即1871年），设司法省，下辖明法寮、检事局、裁判所等。司法卿兼司法裁判所长，是司法权未能在行政权之外全然独立。”第二步，司法机关与行政机关分立，行政权以较隐蔽的方式对司法权发挥影响。“明治八年设大审院，不受制于内阁”，但同时，在各法院内设检事局，实行审检合署制，任务是侦查犯罪、支持公诉、监督判决的执行，必要时也可向法院提出有关民事案件的意见，但不得干涉法院的审判工作。司法机关由法院与检事局构成，而检事局受制于司法行政部门——司法省。第三步是检察机关从司法机关中退出，以行政机关的角色对法院进行监督。1947年颁布的《检察厅法》，规定按法院审级设置独立的检察厅，不再与法院合署办公，检察官不再是司法官，而是国家行政官吏。随着检察机关的退出，司法机关仅指审判机关，司法权也与审判权成为同义语。日本司法独立的过程，实际上就是行政权力渐渐从司法领域撤退、司法权越来越向审判权靠近，直至二者合一。

从日本的实践可以看出，司法体制本身决定了司法权的内容与范围，审判独立实现的程度也因此而有所不同。在第一阶段，司法权由司法裁判权和司法行政权构成，由司法省统一行使，根本谈不上审判独立。在第二阶段，司法权由司法审判权与司法检察权组成，审判独立已基本上得到实现。在检察机关不干预审判权正当行使的前提下，检察机关是否为司法机关并不影响审判独立的实现。但检察机关作为司法机关必然会带来诸如检察权的定性问题（因为检察机关实质上受制于司法省）、司法独立是否包括检察权独立等问题。在第三阶段，司法权则与审判权同义，司法独立也与审判独立同义。

从晚清官员们对司法独立的理解来看，由于观察角度不同，“司法权”一词明显地存在着歧义。其一是孟氏经典理论中的理解，则“司法权”即为审判权。朝臣们介绍三权分立理论时，多采此说。如“以行政官而兼有司法权，则必有循平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入，以司法官而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健，举人民之生命权利，遂妨害于无穷”。又如，“立宪国通例俱分立法、行政、司法为三权，各不相侵，互相维持，用意最善……司法者，裁判官纠判臣民有无违背法律命令之事也”。

日本第一阶段的司法改革和清末官制方案所说的“司法权”，即“司法权”=司法行政权+司法审判权提供了关于司法权的第二种理解。正如沈家本在申辩大理院权限时所说：“……原以法部与臣院同为司法之机关，法部所任系司法中之行政，臣院所掌系司法中之审判，界限分明无可疑义”。这一理解可说是对官制改革方案的深刻领会，实际上，其后的司法改革也正是在这一理解的基础上进行的。正如日本的经验所显示的那样，随着改革的深入，法部作为司法机关的色彩逐步淡化，而作为行政机关的特点渐渐突显出来。这一过程也是法部所享有的审判权及凌驾于大理院之上、影响审判独立的各种权力被剥离的过程。

其三是法部的理解。在法部看来，它是一个司法行政机关，但同时又执掌了部分审判权，因此，司法行政权=“司法权”+行政权。在这里，“司法权”就是审判权。这一等式，试图将官制方案临时赋予法部的部分审判权固定下来，作为司法行政权的一部分。以三权分立的观点来看，这显然是说不通的。这个等式唯一能够成立的理由在于它是对当时法部权限的一种描述，而并不是改革的方向。实然与应然之间的差别是很明显的。法部正是以当时的状态加上对司法行政权似是而非的分解来为自己享有审判权辩护，完全是出于扩权的需要。

基于以上出现在官制改革过程中对于“司法权”的不同认识，“司法独立”也有了不同的内涵。按照孟氏经典理论，司法权就是审判权，则司法独立就是审判独立。而在清末官制改革中，由于对三权分立作了相应的变通，司法独立的含义主要有两层：第一层是指司法机关（即司法行政机关与司法审判机关）的司法事务不受其他行政机关干涉，即广义的司法独立；第二层是指司法行政机关不得干涉审判事务，即审判独立，可称之为狭义的司法独立。可见，对清末司法改革而言，只有实现了审判独立，“司法独立”才是彻底的。

相形之下，“司法权就是审判权”、“司法独立就是审判独立”的理解更为彻底，也更易深入人心，它是司法改革的最终目标。官制改革方案不仅与孟氏所言司法独立存在差异，也使大理院与法部出于各自权益的考虑而对司法权作了不同解释。部院之争主要是第二种与第三种意见之间的争论，但由于法部将司法行政权拆解为司法权加上行政权，实质上涉及到以上三种对于“司法权”的理解，造成了认识上的混乱，使得“司法权”歧义丛生。

值得注意的是，随着司法改革的深入，法部的审判权限及其凌驾于大理院之上的权限被逐步剥离，于是对“司法权”的认识也越来越接近孟氏经典理论的理解。前述李家驹考察日本司法制度后对司法独立的认识就表现出了明显的进步。1910年，在颁布《法院编制法》时，立法者们认识到：“凡从前法部与大理院权限未清之处，自此次《法院编制法》颁布以后，即应各专责成。拟请嗣后属于全国司法之行政事务，如任用法官、划分区域以及一切行政上调查执行各项暨应钦遵筹备事宜清单筹办者，统由法部总理主持，毋庸会同大理院办理；其属于最高审判暨统一解释法令事务大理院钦遵国家法律办理，所有该院理审死罪案件，毋庸咨送法部复核，以重审判独立之权。”司法行政权与司法审判权截然分立，互不相混成为改革的新目标。

以上就是部院之争前后人们对司法权的不同理解。百年之后，我们仍然要问：“司法”二字究竟应作何解？当我们将司法大臣、司法权、司法行政权、司法审判权、司法独立罗列起来时，可以发现，无论在当年，还是在今天，要对“司法”下一个定义仍然是十分困难的。比较合理的解释是：由于司法机构的设置不同，由于司法结构自身存在的多样化，“司法”一词必须放在特定的制度背景与情境之中才能有一个正解。而在晚清变革、制度尚未最终定型之际，实然的含义和应然的含义，当时的含义和将来的含义，再加上基于不同立场与利益考量，“司法”一词存在歧义是不可避免的。

下面，我们将目光投向晚清中央司法机构的变革，看一下仿行宪政之下的司法改革给传统中央司法机关所带来的冲击与变革。