1.2.1 证据能力问题

证据能力是指事实材料成为诉讼证据所必须具备的条件，或者说是法律对事实材料成为诉讼证据在资格上的限制，又称为证据资格。英美法系中的证据可采性（admissibility）与之系同义语。也就是说，称某个证据具有证据能力即指具有可采性，为法律所容许。法律对证据能力的规范一般从消极方面对无证据能力或者其能力限制的情形加以规定，诚如陈朴生先生所言：“证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题。”

证据能力问题并不是伴随着诉讼证据与生俱来的，它经历了一个从无到有、从简单到复杂的过程。在某种意义上说，神明裁判制度下不会产生证据能力问题，只有司法证明制度发展到证据裁判原则统治之下时，证据能力问题才会走向前台。由此可见，证据能力规范的有无也标志着社会文明发展的程度。证据能力规范在约束裁判者追求事实真相的同时，确保了许多司法政策和观念的实现，易言之，证据能力规则集中体现了诉讼价值的多元，而这种价值选择在证据证明力的判断过程中不会涉及。

抛开证据能力规范占垄断地位的英美证据法不谈，在欧陆法系，这种趋势特别体现在自由心证制度确立之后，证据法规范的关注点从证据的证明力转向证据能力，法律不再关注证明待证事实的证据材料的证据价值大小，而关注何种证据能在诉讼过程中使用。

两大法系对于证据能力问题均以法律规定予以明示，无怪乎有的学者将证据能力与证据合法性之间画上了等号（而将证据的关联性与证明力问题等而视之）。实际上，再深究一下，不难发现，以法律明文规定只不过是英美法系出于区分法律问题和事实问题、同时警示执法者（特别是检控方）之考虑，事实上，证据能力之有无是以证据自身的关联性与某些证据价值和实务上的政策为基础的。《美国联邦证据规则》第4条就明确规定，证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或者误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或者无需出示重复证据时，也可以不采纳。此条文充分表明，证据本身的关联性是其具有证据能力的先决性要件。正因如此，有些学者将涉及证据能力的规则干脆以其证明政策和外部政策实现予以划分。前者围绕证据价值问题，实际上是以证据能力这种釜底抽薪的方式来解决证明力的问题，以传闻证据规则、最佳证据规则、证人宣誓之预防性规则为典型；后者完全出于诉讼价值的多元考虑，将非法搜查、扣押之物证、以暴力取得之口供及其“毒树之果”排除于诉讼程序之外，以牺牲追求事实真相来换取诉讼程序之公正、人道。

当然，囿于法律文化、诉讼体制上的不同，两大法系针对证据能力问题，不管从规则的数量上看，还是从规定方式、角度上看，仍然存在很大的差异。英美法系浩如烟海的证据规则几乎都是对证据能力问题的规制，而且多采用原则与例外的方式加以规定，并以审判程序为中心；而大陆法系将重心放在审前程序（预审阶段）的证据调查上，将规则融入诉讼程序之中，对于裁判者运用证据也以与英美法系相对应的规则予以处理。以德国为例，德国法上的证据禁止理论，包括证据取得禁止（Beweisverfahrensverhot）与证据使用禁止（Beweisverbot）。前者系在程序上对特定物证、取证方法等方面设置规范；后者则对裁判者的证据使用（主要针对非法获取的口供以及“毒树之果”等）上以成文法、判例的方式予以规制。

从某种意义上说，英美法系历经长期审判经验积累，处于不断变动之中的证据规则，适应了对抗制诉讼程序中事实与法律问题分离之后，作为事实裁判者的陪审团自身法律知识欠缺、对法庭诉讼运作行为陌生的状况。相反，大陆法系发达的预审制度一定程度上保障了对证据遴选的公正性，再加之作为事实与法律问题裁判者的法官足以胜任灵活运用规则、探求真实的使命，故而证据能力规范远不及英美发达。