第二节 证券法的概念与调整对象

一、证券法的概念

证券法的概念是由证券法本身的内容、任务和调整对象所决定的，是证券市场健康发展的客观要求在法律上的如实反映。证券市场作为金融市场体系中的重要组成部分，具有涉及面广、利益关系复杂、市场波动大等特点，一旦失控就会产生和诱发巨大的市场风险、金融风暴甚至经济危机。所以，为维护正常的证券市场秩序，充分保护投资者的合法权益，发挥证券市场的融资功能，在客观上需要对证券市场的相关行为制定出相应的规则，从而营造出一个规范、公平、适度竞争的证券市场环境。

证券法有广义与狭义之分。广义证券法，指一切与证券相关的法律规范的总称。就其范围而言，包括涉及证券的一切法律制度，既包括证券法典、证券行政法规和规章以及证券业自律规范等，也包括刑法、民事诉讼法等公法规范体系中有关证券的规定。就其性质而言，既包括有关证券的私法规范，也包括有关证券的公法规范。狭义证券法，指调整和规范证券的种类、证券发行关系、证券交易关系、证券市场监督管理关系以及其他相关关系的法律规范的总称。其具体表现为国家立法机关依照法定程序制定的证券方面的法律规范，如《公司法》中涉及证券的内容以及《证券法》、《证券投资基金法》等。

本书所称的证券法专指狭义上的证券法。其特征主要是：

1．强行性。凡当事人不可依其意思选择或者变更适用的法律规范，即为强行性规范；凡当事人可根据意思自治原则选择或者变更适用的法律规范，即为任意性规定。证券法的基本作用在于，为证券的发行和交易提供必需的行为规则。这就决定了证券法律规范的本质属性是任意性规范，即应当充分尊重当事人的意思自治。然而，由于证券市场属于虚拟资本市场，虽然证券投资投机行为既不可避免又非常必要，但是过度投机也会扰乱证券市场的秩序，进而破坏实际资本市场的健康发展，甚至会给整个社会经济秩序带来灾难性的后果。此外，普通的证券投资者与证券发行者、相应的证券经纪商或者中介服务机构之间的信息不对称，使得投资者处于劣势，其权益极易因各种证券欺诈行为而受到侵害。所以，证券法在尊重当事人意思自治的基础上，还必须对意思自治原则的适用范围给予必要的限制，即一方面要更多地采取强行法的方式对证券发行与交易过程中的交易品种、交易方式予以定型化，限制意思自治原则的适用，限制乃至于剥夺当事人法律适用的选择权和变更权；另一方面，参与证券发行与交易的各方当事人也有义务接受国家的强力干预和监督，接受行业自律监督和社会公众监督，以确保社会的安定和经济秩序的稳定。因此，较之其他私法规范，证券法规范的强行性色彩重于其任意性色彩。

2．技术性。按照道德色彩的浓淡，法律规范分为伦理性规范和技术性规范。所谓伦理性规范，是指其规范性表现为对人们行为的价值取向具有指导性或引导性。所谓技术性规范，是指其规范性表现为对当事人之行为的动作范围和动作尺度加以限定。

伦理或道德因素是重要的，它渗透或隐含于法律规则之中，是法律良心之所在。因此，暗含于行为规则中的示范性伦理价值，是不容忽视的。伦理性规范具有明显的道德诉求，或者说具有浓重的道德色彩，如《圣经》中记载的“摩西十诫”之五“孝敬父母”，转化为刑法中的遗弃罪及民法中的赡养义务等；之六“不可杀人”转化为杀人罪；之七“不可奸淫”转化为强奸罪；之八“不可偷盗”转化为盗窃罪；之九“不可作假见证陷害人”转化为伪证罪、诬陷罪等。通俗的说法“杀人偿命，欠债还钱”，乃是天经地义的道德法则，也是显示法律道德性的约法。

而技术性规范中的道德诉求色彩比较稀薄，于是法律的道德性容易被忽视。由于法律对行为之动作范围和动作尺度的描述是技术化的，而其技术化的表现一般是高度的专业性、抽象性，甚至是科学性，我们只能够在对技术性规范进行深度阅读的时候，才能发现其中的道德含量。法律规范的技术含量越高，发现其道德含量的难度就越大。在阐述法律的技术性特征时，我们反复强调技术性规范的道德含量，并非为了否认法律的技术性，更不是在倡导法律的泛道德化，而是要严正地表明一种价值关涉的立场：反对以工具理性将法律彻底贬损为与价值无涉的纯粹技术工具。

证券法并非根源于人类生活中的一般人伦和习俗，而是社会经济发展到一定阶段之后的产物。由于交易量的大宗化、资本的虚拟化，从经济原则（成本与效益）出发，简洁而定型化的交易模式逐渐形成、发展。例如证券集中竞价交易中的委托方式与类型、竞价成交规则、清算交割与登记规则等，无不体现证券法的技术性特征。尽管如此，证券法依然没有忽略法律的道德性，如公开、公平、公正原则，自愿、有偿、诚实信用原则，禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场原则都是法律道德性的体现。

3．国际性。证券法属于国内法，其法律效力具有地域性。但是随着科技的发展，通讯与交通越来越便捷，国际间在文化、教育、政治、经济等方面的联系与交往越来越密切。从贸易史和商法历史发展的角度来看，贸易的壁垒与商法的国内化都是在民族—国家（nation-state）出现之后而产生的。古人在其力所能及的前提下已经建立过他们的世界贸易圈，而且建立了早期的国际商法体系——商人习惯法。以今天的眼光来审视，西方中世纪的商人习惯法还不够“国际”，因为今天我们更愿意称自己所处的时代为全球一体化的时代。当今时代，资本的国际间流动非常频繁，致使证券市场的发展日益国际化、全球化，这客观上要求加强证券市场监管的国际间合作和分享证券立法的各项成果。这样一来，证券法的国际色彩越来越浓厚，即各国证券法越来越趋同化。诚如德国在19世纪末所发生的私法先于政治统一那样，越是技术性的规范，越容易统一。

二、证券法的调整对象

任何一个相对独立的法律体系，都是以一定范围的社会关系为调整对象的。证券法的调整对象即证券关系，主要包括证券发行关系、证券交易关系和证券监管关系。

（一）证券发行关系

所谓证券发行，是指发行人以募集资金为目的，依法按一定方式将证券出售给投资者。因证券的发行而在发行人、投资人、承销人以及其他中介服务机构相互之间发生的权利义务关系即证券发行关系。

（二）证券交易关系

所谓证券交易，是指在法定场所买卖已依法发行的证券的行为。在证券交易中，发生于买卖双方当事人、证券发行人、证券经营机构、证券交易所、证券评估机构等相互之间的权利义务关系即证券交易关系。

（三）证券监管关系

所谓证券监管，即对证券市场的监督管理，是指国家证券主管机关、证券业协会、证券交易所等依照国家法律、法规、规章、章程，对证券市场的运行进行规制、调控和监督的活动。由此而形成的管理与被管理、监督与被监督的关系即为证券监管关系。