第二章 渔业权制度的历史发展

第一节 渔业权制度的萌生

一、自由捕捞时代

虽然总的说来是法定权利与法同时诞生，但渔业权却不是伴随着法的产生而存在的权利，在相当长的历史时期，渔民捕鱼既不是权利也不是义务。在远古时代，近海渔业资源丰富，捕捞船队的规模很小，鱼类供大于求，根本没有产生将渔业资源归私人所有、由政府管理的要求。13世纪，对渔业的私有权被英国的大宪章所禁止，使得在英国水域自由捕捞一直延续了几百年。在大部分欧洲国家，沿岸水域和与其相邻的公海被认为是共有财产，任何想去捕捞的人们都可以在这些水域从事捕捞作业。即使一个国家有时会排斥他国的渔民在其水域捕捞，那也是经济保护主义的一种反映，排他性管理政策所要求的管辖和管理的表现，为本国渔民保护当地市场所采取的措施，并非因给渔民配置捕捞权的结果。

尽管城市在不断发展，近海和远洋的渔业在几个世纪都在稳步扩张，但因渔业资源一直很丰富，能够满足不断扩张的捕捞作业的需要，用权利界分利益的需要也就没有到来。一直到19世纪才在各种海洋渔业中出现。直到那时，世界七大洋的主要渔业都是自由的、公开入渔的非管理型渔业。

二、配额模式的渔业权的诞生

到了19世纪中叶，海域捕捞活动已经扩张到一种危险的水平，渔民在海上捕捞的时间延长了，冒着严冬作业的危险增加了，还安装更大功率的机器，建造更大的船舶，制定更长时间的出海计划。这直接导致了各种渔业资源的进一步减少，捕捞成本进一步增加。于是，渔民们和科学家们强烈要求政府禁止外国渔民和兼职渔民从事捕捞作业。当发现这样做达不到预期的效果时，他们又要求政府禁止某些捕捞作业方式，如禁止某种型号的渔船、禁止某些渔具、禁止网目尺寸。应其要求，政府强行禁止了其中的一些作业方式，缩短了生产季节，加大了网目尺寸等。但没有真正的理论依据来说明这些措施如何起作用。到了20世纪的最后十几年里，政府以生物学理论为其基础对渔业实施管理。

起初，管理的首要目标是帮助成鱼繁殖，为此，渔业管理开始向使产卵鱼和大于可捕尺寸鱼类的逃逸的方向发展。当事实证明其作用不大时，人们开始采取根据某一资源状况确定渔获努力量（TAE）的管理办法。这样，生产季节变短了，船队的规模和渔获努力量得到控制并下降了。同时，渔民的数量受到限制，起初，捕捞许可证只是这种强制性管理系统的组成部分，后来变成了个体捕捞权利的一种证明。

到了20世纪60年代，人们发现管理技术已经不能阻止船主们越来越大的捕捞能力，两种新的管理办法应运而生。一种是征收特权税，另一种是限制入渔。

限制入渔的方法较多，其中之一是大多数渔业所采用的限制性许可。首先，参与采捕某一特定资源的许可证持有人的数目是固定的。接着，又想方设法减少许可证的数量。还规定每张捕捞许可证的渔获努力量。这种限制入渔的方法给了那些余下的许可证持有人准备更多的渔船设备，建造更大的渔船，增加其捕捞能力的可能和机会。许可证持有人在生产上确实是互相竞争，想方设法突破限制。每条渔船都想击败其他渔船，也想击败管理者。最终，这种简单的限制入渔的方法宣告失败。

第二种限制入渔的方法是实行区域性管理。根据不同情况，渔业的控制被指派给某人或者某个团体，也许是社团、合作社或者社区。团体控制可能会超越当地渔民和政府各自利益从而具有共同管理的特点。这种方法具有地域性和空间性。它把渔业及其环境看作是一个湖泊或者一宗土地，渔民在其上享有的权利，有点类似于所有权。它已被极力地倡导运用于近海、浅海渔业，而大多数应用的实例是在近海或者潟湖的传统渔业。

第三种限制入渔的方法是捕捞配额制。它不是限制固定渔船的投资量或者渔获努力量，而是简单地限制每条渔船的产量。从1979年到1999年，对特定的鱼种和资源的产量管理逐步提升为配额管理。冰岛和新西兰是全面实施综合性个体可转让配额制度（QMS）仅有的两个国家。在新西兰，配额管理体制和个体可转让配额的分配，有个演进过程。1983年修正渔业法，贯彻渔业资源养护和渔获利益并重的精神。1985年首先对七八种特定鱼种实行个体可转让配额制度，自1986年10月1日起，依据1986年《渔业法修正案》（Fisheries Amendment Act,1986），全面实施此项制度。约有2/3以上的商业性鱼种为“个体可转让配额”制度所涵盖，尔后，其余鱼种也陆续适用个体可转让配额制度。需要指出，新西兰实施的是，以个体可转让配额（ITQ）为基础的，基于财产权的，综合性的配额管理制度（QMS）。建立这种制度的根本目的有七个，一是在需要之处重建近岸渔业；二是确保捕捞量被控制在可长期持续的水平内；三是确保渔获物被有效率地捕获，并对产业界和新西兰有最大的利益；四是基于个体许可证持有人致力于渔业的程度，公平地分配捕捞的权利；五是把近岸渔业和远海渔业管理统一起来；六是制定一个同时适合地区性的和全国性的管理体制；七是鼓励和促进娱乐性的休闲渔业。目前，新西兰的QMS在10个配额管理区内超过了180个鱼类种群。这10个配额管理区包括了100个商业捕捞鱼种中40个鱼种。在200海里专属经济区内，这代表了85%以上的已知总渔获量。在以后的两到三年内把更多的渔业纳入到QMS制度下管理，并最终把所有的商业捕捞鱼种全部纳入到QMS下，是渔业部总干事的目标。但应注意，QMS和ITQ的分配不适合海洋水产养殖业。

挪威虽然未采用个体可转让配额（ITQs）制度，但实施了可转让的渔船配额（IVQs），就是只要你持有专属捕鱼许可证和每年总可捕量（TAC）中的固定配额，你就可以将你的船只出卖给渔民，专属捕鱼许可证和每年总可捕量（TAC）中的固定配额随之转让给该渔民，换个角度观察，就是该渔民因此取得专属捕鱼许可证和相匹配的配额，并据此从事捕捞作业，取得渔获物。因此，挪威的渔业制度有许多不完美之处，无法解决过度捕捞能力问题。渔船对鱼类种群的过度开发，导致渔业无法为渔民提供稳定的收入和安全的就业机会。现在，个体配额制度仅仅适用于近岸渔船渔业。它使渔船的捕捞能力下降了10%。此外，1979年以来，挪威政府花费了大约14亿挪威克朗用于各种类型的渔船报废计划。该计划将鳕鱼拖网船的数量从1990年的122艘减少到1997年的103艘，围网船从1980年的215艘减少到98艘。1998年以来新的渔船报废计划主要是针对船长在15—30米之间的沿海渔船，包括两个方面：一是渔船报废，撤销入渔许可，而且将渔船从渔业中清除出去并报废；二是结合报废计划，将渔船永久地排除于渔业，撤销入渔许可，替代的船只才拥有新的入渔许可。

澳大利亚从1963年开始限制入渔，于1991年颁布了《渔业管理法》（Fishieries Management Act 1991）。《渔业管理法》规定了两种类型的财产权利，短期的和长期的。短期的权利是根据该法第32节的规定而授予的许可证，期限可达5年。长期的权利是该法第22节下的制定法捕捞权（statu-tory fishing rights, SFRs）。《渔业管理法》第21节规定了在一个管理计划下的多种制定法捕捞权，包括：（1）在一个被管理的渔业里，从一个特定的区域，捕获一定数量的鱼的权利，或者捕捞一定数量的某特定物种鱼或某类特定鱼的权利；（2）在一个特定的时期或者数个时期内，在一个特定的时间或数个时间，在特定的数周或数月内，在特定数天内，或者与上面的任何组合相一致的时间内，在一个被管理的渔业里从事捕捞活动的权利；（3）为了管理计划陈述的目的，使用船舶或者特定类型的船舶或者有一定的动力或者特定设备的船舶的权利；（4）在被管理的渔业里，任何其他与捕捞有关的权利。《渔业管理法》第21节还规定，制定法捕捞权受管理计划所规定的义务的制约；如果渔业管理计划被撤销，制定法捕捞权的效力终止；制定法捕捞权基于该法可被取消；在制定法权利被取消、其效力被停止或者该权利不再适用于某渔业的情况下，不予赔偿；制定法捕捞权有存续期限。根据《渔业管理法》第20节的规定，制定法捕捞权容易受到管理计划改变的影响；万一管理计划被废止了，在随后的计划下授予制定法捕捞权时，那些在被废止的计划下拥有制定法捕捞权的人将得到优先的待遇；在随后的计划与以前的管理计划一样或者实质上一样的情况下，以前的权利人将被赋予一个优先选择权，获得与在原来计划下享有的相同比例份额的制定法捕捞权；在新计划与以前的计划有一些相同特点的情况下，在随后新计划下达时，以前持有的配额必须予以考虑。长期的制定法捕捞权是可转让的，甚至在创设此类权利的管理计划终止的情况下，权利人在随后颁布实施的渔业管理计划下享有优先取得制定法捕捞权的权利。

在美国，渔业行政管理机构以简单的抽签（lottery）或者延期偿付（mora-torium）等方式，选择捕捞者、渔船或者渔具品质，发给限制许可证。对于申请人的资格，基于个别的捕捞历史、从事捕捞的独立作业性和以往的捕捞成效等因素予以审核。

限制许可证制度在适用上最困难的问题是，决定谁可以被允许入渔。州行政机构决定发给特定的渔业经营者许可证，可能面临着违宪问题。假如法院发现某一特定团体已经被排除在获得许可证的人选之外，失去了公平竞争的机会，则限制入渔权的规划因其违反平等保护原则而被法院宣告中止。如果许可证的颁发为有效，那么该许可证可否转让？倘若允许许可证自由转让，则会出现多数许可证最后集中于少数人或者团体之手，产生垄断（monopoly）和反托拉斯（antitrust）的经济法问题；另一方面，自由的可让与性（transferability）势必促使许可证的价格上下波动，造成许可证持有者远离捕捞活动而亦能获取经济利润。此外，还可能发生将许可证作为获取银行贷款的担保，产生财产权的一个态样。为避免许可证持有者取得财产权的法律纠纷，允许许可证转让的规划可以包括两项内容：一是任何许可证的转让均应取得行政机构的核准程序；二是限制某一团体取得许可证的数目，或者仅仅允许自然人拥有许可证。

从个体可转让配额（ITQ）与其权利形态之间的关系上讲，个体使用权开发制度（privatized use-rights system of exploitation，简称为PURSE），是构成个体可转让配额制度的基础。从个体可转让配额与其经济基础的要求的层面看，经济理性主义（economic rationalism）证成着个体可转让配额制度形成的合理性。经济理性主义要求，人们构造制度，特别是构造财产权制度和市场，应当为经济人提供激励机制，以集体实现社会政策目标。该社会政策目标被定义为唯一的，那就是一个较大的经济饼。这个大饼使事情变得容易，并且经济增长越快，效率越高，每个人获得的就越多。经济理性主义承认的自然关系是竞争，让市场配置资源以实现最高价值的利用，支持尽可能地接近理想的制度框架的形成。个体可转让配额制度是渔业资源私有化的法律形式，且符合效率原则的要求，与经济理性主义相一致。

配额制度大大地减少了竞争、多度投资和集中投资的动机。对许多渔业来说，它一举消除了所有的或者几乎所有的既浪费又昂贵的因素，人们没有理由再把钱花在更精良的船舶或者设备上。配额制度使管理工作变得更加容易，使下述情况成为可能：当市场价格低或者其他渔业正在生产时，能推迟该渔业的生产；当市场价格高或者渔民和渔船空闲时，能够加快该渔业的生产。

（1）在个体可转让配额制度下，通过配额的转让和捕捞结构的逐步合理化，能够减少渔船的数量并使捕捞能力和渔业资源之间达到更好的平衡。（2）个体捕捞企业的效益可以通过配额市场的运作消除经济上的边际单位来提高：继续留在捕捞业的企业可以更好地合理利用其配额。（3）通过信息成本的内在化减少了所谓的事务处理成本，外部监控和执法成本也会降低。（4）配额的拥有人将更加关心鱼类种群的长期的可持续性和海洋环境，减少抛弃的渔获物。

个体可转让配额制度也有缺点。不管是近期还是将来，它都似乎是一个用来提高经济效益的主要手段，而不是用于资源保护。更主要的是它们被用来保护所投资的资本——使资本永久存在并得以扩张购买配额。受让个体可转让配额时，往往需要巨额资金。

社会学家对个体可转让配额制度的批评集中于个体可转让配额的分配效应和对社会公共资源入渔公平的侵蚀，反映了那些处于不利地位的捕捞团体的观点。其要点如下：（1）个体可转让配额制度导致捕捞结构发生了变化，包括不断增加的资本、捕捞渔船的工业化、所有权越来越集中，并被越来越少但更加强大的并一定从事捕捞的所有者控制，不再积极地忙于捕捞，在更多的重要渔场捕捞活动更加集中。（2）获得配额的高成本成为不可超越的障碍，阻止了某些人成为渔船的拥有者。（3）对幸存的小型渔船拥有者产生潜在的威胁，并产生了大量的失业人员。对近海小型作业渔业的独特社会——文化和居于地理边缘的作业渔民也产生潜在威胁。（4）它有效地阻止了人们在当地渔业中兼职、季节性或者偶然地捕捞，从而破坏了地理不利区域的多元化经济特征。（5）资本关系的发展、船员的报酬、通过出租配额所获得的额外利润的不均匀分配，这些因素对渔船拥有者有利，却使船员得不到赔偿并失去工作。

现有的个体可转让配额制度在很大程度上着重于提高部分渔民的获益，加上挪威在北大西洋水域有着丰富的管理经验，个体可转让配额制度的采用，实际上增强了与其专属经济区相邻水域的渔捞能力，客观上将导致跨界渔捞种群受到更多违规渔船的开发。解决这个问题，需要改进现有的个体可转让配额制度，增加渔船报废计划的内容，以帮助解决全球渔业能力过大的问题。

小规模的生产者（small-scale producers）坚定地相信开放渔业权制度的自然秩序（natural order）和社会正义（social justice）。这种观点，符合美国的杰佛逊（Jeffersonian）关于独立生产者共和国的哲学思想和普通法的公共信托思想，也符合冰岛的宪法。冰岛宪法保护所有公民的工作权利，而捕捞是个常见的就业来源，几乎和工作同义，凭借财产权制度的排他性而否定公民的捕鱼权受到了争议，在法律上是有问题的。社会正义论认为，全球化经济对区域稳定和社会关系造成了威胁，这不符合自然秩序和社会正义，而集体行动的社区组织和各种形式的政治行动是应当利用的机制。社会正义论所承认的自然关系是社区和自我信赖。个体可转让配额制度实质是私有化，显然与此不符。

尽管如此，还是有不少人在为个体可转让配额制度辩解。例如，有人认为，过度捕捞能力导致渔业过度开发，无论是哪种制度（ITQs, IVQs, ITQs）都不能消除丢弃兼捕物、黑市交易等现象，只要渔船的捕捞能力大于它们被授予的配额。最有效的措施就是削减渔船的数量，同时要保证每艘渔船在一年里可以从事300天的作业并让两组船员同时工作。就挪威而言，如果适当削减渔船的数量，就可以引入个体可转让配额制度。

三、准物权模式的渔业权的诞生

日本的渔业权制度及其诞生呈现出另外一种景象。起初，渔业在日本也被列为农业的一个部门。农民在住家邻近的沿岸海域自由自在地捕捞水产动植物，以作为自家用的食物或者农业用的肥料，渔业处于副业的地位。近世初期在封建制度形成过程中。渔业才从农业分隔出来。

在日本，诞生于大化革新时代的第一部成文法《大宝律令》中的杂令，记载有“山川沼泽之利，公私共享之”。当时，虽系由各地豪门贵族、神社、佛寺支配水面，但上述杂令却明确宣示：“河川、海等有关渔业，乃属全民自由拥有。”如今日本渔业法上的渔业自由、水面使用自由等原则，可谓根源于此。至镰仓时代以后，发展成封建制度，各地领主、豪门贵族对水面的控制支配更为加强，同时亦因渔业的发达，导致使用水面从事渔业的关系复杂化。迨至江户时代，沿海各地逐渐形成渔村，现行各种渔业，在当时已经初具规模。现今的渔业权、入渔权的雏形，在当时已经形成所谓“权利”的共识。江户时代无近代的中央集权式政府，各藩属的领主分别领有其土地及渔场。据此前提，办理今天所谓渔业权特许执照等渔业行政工作。只是在实际上，德川幕府依据《武家诸法度》的规定，控制各藩属的领主完成其行政工作。此期关于渔业行政的一般原则，规定于德川幕府的“山野河海入会”中：“岩矶地段之捞捕、山野之打猎，属于当地人民之专利，近海地区之捞捕则为大家共同所有。”其中，所谓矶，是指岸边的岩矶地段，船桨可以达到之处为界，或者视当地海滨的环境，以海底丘陵所至之处等方式加以确定，大体上指自岸边起约500米的范围，有的达数海里。所谓岩矶地段之捞捕属于当地，是指岩矶地段专属于当地渔村中一人乃至数人利用。所谓近海为共同所有，是指岩矶以外延伸的近海地带，属于各渔村的渔民自由进入捞捕的渔场。所谓“两村并邻之渔场，以村境至目力所及之近海为界”，表明渔业权的界限以村境为界。这种“限一村”或者“限数村”的水域专用渔场，即所谓的“一村专用渔场”，在藩属领主“领有”渔船的前提下，经由向藩属领主缴纳贡租（相当于租金）而成为该村“支配、出入”的场所。日本现行法上的渔业权执照仅仅对沿岸地带核发特许执照，系承袭这一制度的结果。

在日本，自远古时代以来，各种势力争夺渔场不止，渔民为渔场的边界而争斗不断，渔业权则由此渔业纠纷的历史中自然产生。渔业权、入渔权形成于江户时代，渔业法所规定省县市政府的特许执照，并非最初所创权利，乃在使渔业权的范围和内容合理化、明确化。明治维新而藩政解体，虽然导致“一村专用渔场”失去既有法律的依据，但维新政府仍然承认渔业惯例，以避免渔业秩序混乱。但在1875年（明治8年），太政官突然布告，宣称“凡属海面皆为国有，杂税废止后，向来渔场的使用权亦告消灭，今后拟从事渔业者，应重新向政府呈请借用海面。”这就是所谓的“海面国有宣言”，亦称为“海面借区制”。该宣言否认了长期以来的渔业有关权利与惯例，强行实施根据新申请的“征收借区费”为主体的新渔业制度，致使渔业界产生一片混乱。有些无视渔业惯例的人借机呈请“海面借区”，导致渔业纠纷更加激化。政府遂于1876年（明治9年）发布“太政官达”，规定“对渔业界课征县市税，渔业的管理尽可能依向来的惯例办理。”这使1875年的太政官布告在事实上形同虚设。准此，各县市政府根据1876年“太政官达”的规定，依“向来的习惯”，即江户时代的做法，制定《捕鱼采藻管理规则》，据以执行渔业行政工作。换言之，由中央集权方式重新回到藩政时代的做法。事实上，“海面国有宣言”的撤销，主要源于政府内部对于海面是否属于国有，进而对于渔业权应属于公权或者私权等问题的争论。当时的内政部主张公权说，而大藏省则认为：“海面系公有水面（公共用水面），不是政府所有，故渔业权向来虽经诸侯以核发特许执照的行政处分设定权利，惟其性质仍属私权。”太政官裁决，采纳此说。《渔业及渔业权制度》[1933年（昭和8年）刊]认为，该裁决确定了对渔业权的根本态度，其后日本法上的渔业权皆以公有水面为基本，以捕捞水产动植物为目的，属于私权。由此确立了渔业权制度的基础。1885年（明治20年），法院的判例也确认渔业权为私权。

1886年（明治19年）制定了渔业组合准则，其根本目的在于继承惯例。因此，各地组织渔业组合（渔会），并以此为单位，让其规定渔场区域与作业规律，并维持其渔业秩序。组合有地区别与业种别二种，地区别组合成为尔后的渔业制度与团体制度的基调，而成为保有渔业权的团体性质的发展基础。

日本最早的《渔业法》系1901年（明治34年）由当初的帝国议会提出的，但前后却经历过10年的迂回曲折的岁月，好不容易才通过，并在1902年（明治35年）开始施行。该法采用了上述“公有水面”的概念，原本的“一村专用渔船”转变成“当地水域专用渔业权”的近代权利。应当看到，该法存在着渔业权的法律性质不明确、惯例渔业和惯例渔场的处理方法不符合实际等较多的问题，因此，要求立即修正的议论纷起。经过9年，到了1910年（明治43年），全面修正了1901年的渔业法，有了新的《渔业法》，即所谓的“明治渔业法”。这部法律设有规制沿岸渔业秩序的渔业权制度、规制近海远洋渔场秩序的渔业许可制度与资源保护的渔业取缔制度。这三大制度均以过去的惯例为基础，其后尽管发生了各种情势的改变，特别是渔船改为动力化后，但根本部分也未作任何修正而延续到第二次世界大战之后。

日本《渔业法》把渔业界定为水产动植物的采捕业、养殖业（第2条第1项），区分为定置渔业（第6条第3项、第14条等）、区划渔业（第6条第4项、第14条等）、共同渔业（第6条第5项）和指定渔业（第52条—64条）等。

日本法将渔业区分为渔业权渔业和非渔业权渔业，换句话说，日本法上的渔业权只存在于部分水域。

首先，从日本对于“海”的观念方面看渔业权仅仅存在于部分水域。1986年12月16日，日本最高裁判所在其判决中指出：“海，自古以来，以自然状态，供一般公众共同使用，即所谓的公共用物，服从国家直接的公法支配管理，不允许特定人的排他性支配，所以维持原本的状态，并不相当于所有权客体的土地。”“海”可作为渔业上的利用，亦可作为“公共用物的海”来使用，即任何国民基本上均可自由使用。因此，渔民可以在“海”上从事渔业，可以以其为职业，而不问其捕捞或者养殖的手段、方法如何。

其次，从日本《渔业法》的设计及具体规定方面观察。根据日本《渔业法》的规定及依据《渔业法》所定的农林水产省令或者都道府县渔业调整规则的规定，底拖网、围网等渔获率高的渔业，则是“非取得许可，不得经营的渔业”。这些必须有农林水产大臣或者都道府县知事的“渔业许可”，才可以经营的渔业，叫作“许可渔业”。反之，不必有农林水产大臣或者都道府县知事的“渔业许可”，就可以经营的渔业，称之为“自由渔业”。此外，在农林水产省令中也有“不得经营××渔业。但取得农林水产大臣承认者，不在此限”的情形。此处所谓“承认”，与“许可”在法律意义上相同，均表示不允许国民自由经营××渔业，即“一般禁止”。而取得许可或者承认时，则经营该××渔业亦无妨，亦即“解除禁止”。

上述“许可渔业”和“自由渔业”都是不存在渔业权的渔业。此外，日本法上的指定渔业也是不存在渔业权的渔业。所谓指定渔业，又称特定渔业，指渔政机关在公告时所指定的渔业，或者说，指渔业者欲经营以政令规定的依靠船舶从事的渔业，每只船舶必须得到主管大臣的批准（第52条第1款）。它以远洋渔业和部分近海渔业等较大规模的渔业为主。虽然有学者认为指定渔业由许可行政处分产生，不具有法律上的权利性质，仅为一种合法利益，但也有学说主张，它虽然不是渔业法上的渔业权（fishing rights），却属于《日本民法典》第709条所规定的权利。

日本《渔业法》未将游客乘渔船游览观光视为一种渔业经营形态，其有关乘渔船游览观光的规则主要是规范渔业权人和游客之间的关系，旨在避免游客滥捕用于增殖的渔源，防止游客干扰渔场秩序。其《游渔船业适正化法律案》（1988年12月23日）第1条明示立法目的，主要是确保游钓者的安全，维持渔场秩序的安定，似无赋予渔业经营权能之意。

渔业权渔业以渔业权的存在为必要。关于渔业权，日本《渔业法》明文规定了渔业权（第6条等）和入渔权（entry right）（第7条等）。其中，渔业权又分为定置渔业权、区划渔业权与共同渔业权（第6条第2项等）。所谓定置渔业权，系指在设网场所捕鱼和在北海道以鲑鱼为捕获对象的权利。在北海道捕获鲑鱼，在冲绳于最高潮时水最深15米以上的场所设网捕鱼，在濑户内海进行建网渔业，在陆粤湾进行落网渔业及建网渔业，在其他水域于最高潮时水最深27米以上场所设网捕鱼，均须具有定置渔业权。所谓区划渔业权，系指经营区域内渔业的权利。所谓区划渔业，包括第一种区划渔业，即在一定区域内敷设石瓦、竹、木等而经营的养殖业；第二种区划渔业，即在以土、石、竹、木等围起来的一定区域经营的养殖业；第三种区划渔业，即除前两种以外的，在一定区域内所经营的养殖业。所谓共同渔业权，系指经营共同渔业的权利。所谓共同渔业，系指下列共同利用一定水面而经营的渔业：（1）以藻类、贝类或主管大臣所指定的固定性水产动物为目标的渔业；（2）以敷设非移动的网具而经营的渔业和第5所规定以外的渔业；（3）拖网渔业、筌网渔业、拖船网渔业、第5所规定以外的饲付渔业或人工鱼礁渔业；（4）第5所规定以外的寄鱼渔业或狩猎钓鱼渔业；（5）在内水水面或主管大臣所指定的相当于潮沼的海面上所经营的除第1所规定以外的渔业（第6条）。

所谓入渔权，系指根据设定行为，在属于他人的共同渔业权或特定区域渔业权（即以海苔、牡蛎养殖业、藻类养殖业、珍珠贝母养殖业、小型养殖业的渔场作为客体的渔业权）的渔场，经营此类渔业权内容的全部或一部渔业的权利（日本《渔业法》第7条）。论其法律性质，可从以下三方面把握：

（1）入渔权系作为入会（参与共同作业）渔业关系规范的方案，被置于入会渔业团体的管理下，而采取的权利类型。从而，如果略去入渔权系成立于他人的入渔渔场这点，则入渔权在本质上与组合管理渔业权相同。就是说，入渔权并非入渔权人经营自己渔业之权，而是在属于他人的入渔渔场参与共同作业的权利，入渔权人属于在组合管理下的组合成员，遵循着组合制定的“入渔权行使规则”经营入渔权渔业。所以，入渔权二分为管理的权能和行使的权能，二项权能各有不同的领域，与组合管理渔业权具有相同的特色。

（2）入渔权以经营渔业为内容，在这点上也与渔业权相同，二权同属于物权。入渔权虽然基于合同产生，却非债权，权利人不仅可以向共同渔业权人或者特定区域渔业权人主张入渔，从事采捕水生动植物的活动，而且对于无正当事由侵入入渔权渔场的第三人亦可直接主张排除妨害、损害赔偿，无须本权人的介入。

（3）入渔权以共同渔业权和特定区域渔业权为本权，必须随着本权而存在，凡逾越本权的可能范围的，在该范围内入渔权不成立。本权所受的限制，也是对入渔权的限制。另一方面，入渔权对本权也是一种限制（限制物权）。在入渔权的范围内，本权人就其内容的实现必须让与入渔权，形成入渔权优先于本权的效力。本权为区划渔业权场合，入渔权人受让区划渔业权的经营渔业的内容，区划渔业权人不再从事该项渔业活动。与此有别，本权为共同渔业权场合，因共同渔业权和入渔权要共享同一渔场及其资源，所以容易滋生纠纷。一是共同渔业权的行使本身当然不能排除入渔权。二是入渔权应有的作用水域，需要共同渔业权人让与，其范围如何，需要依据设定入渔权的合同进行解释，而后予以确定。舍此似无他途。本权人是否可以设定第二位序的入渔权？答案应是肯定的，因为这是本权行使的表现。但是，另一方面，本权人负有不得侵害既有入渔权人合法权益的义务，所以，只能在不损害既有入渔权人合法权益的范围内设定第二位序的入渔权。

应予指出，入渔权，起初仅仅局限于内国海域的范围，随着国际经济情势的变迁，便经由对外渔业合作协定的方式，扩展到进入他国海域入渔。这使入渔权的作用海域在范围上发生了变化，同时也衍生了不少渔业纠纷，需要认真应对。

应当注意，日本的渔业权，除北海道地区以外，大概都仅仅设定在离岸1000米以内的近海范围内。其渔业权的类型有采贝采藻的共同渔业权、养殖的区划渔业权和定置渔业的定置渔业权。渔场虽然会超过这一范围，但超过的海域不存在渔业权。

在渔民的心目中，渔业权有渔业法上的渔业权与民法上的渔业权之分。后者具有债权与物权两种性质。明治渔业法允许租借渔业权，此种渔业权为债权的渔业权。不过，现行渔业法已经禁止渔业权的租借。渔民基于许可而取得的渔业权，叫作物权的渔业权。不过，日本在明治40年代的大审院的判决中承认债权的渔业权含有妨害排除请求权，因此渔业权的债权与物权的效果没有两样。

日本的渔业权制度处于发展变化之中。第二次世界大战结束后，日本在经济民主化政策的主导下，于1949年（昭和24年）12月15日公布修改后的《渔业法》，全面整顿沿岸渔业，让旧渔业权在2年内消灭，并计划推出新渔业权。

1949年的《渔业法》相较于1910年的《渔业法》，有如下特点：（1）废止了以往的特别渔业权和专用渔业权。捕捞浮鱼不再纳入渔业权的内容，其他的则纳入共同渔业权；小型定置网也不纳入定置网渔业权，而改为共同渔业权。（2）在1910年的《渔业法》中，渔业权采取先到先办方式，根据个人申请予以特许的制度。而1949年《渔业法》则规定，先由知事咨询渔业调整委员会的意见，谋求水面的综合利用，并拟订渔场计划后公布，然后接受有意经营者的申请，再从中就有资格者排定优先顺位，再依序核准特许。（3）在1910年的《渔业法》中，渔业权可以租赁，1949年《渔业法》则禁止租赁，严格限制渔业权的让渡、担保权的设定等。（4）在1910年的《渔业法》中，渔业权的存续期间为20年，并且可以自由更新。1949年《渔业法》将渔业权的存续期间缩短为5年或者10年，并且，因采取渔场计划制度，单独更新不被认可。（5）除渔业权以外，1949年《渔业法》还有特定渔业采用农林大臣的许可制，以及都道府县知事认为有渔业调整取缔或者其他水产资源的保护培养的必要时，对其管辖海面的渔业可以采取许可制。（6）1949年《渔业法》采用了渔业调整委员会制度，属于以渔业人或者渔业从业人为主的民主调整机构。（7）在1910年的《渔业法》中，内水水域渔业，适用于海域渔业的规定。1949年《渔业法》则因内水水域以养殖为主而设有特别规定。

1949年《渔业法》自颁布以来，常作小规模修正，主要有1950年（昭和25年）颁布《水产资源枯竭防止法》，删除了《渔业法》中的“许可定数”（第53条）和“许可定数之减少”（第64条），改纳入《水产资源枯竭防止法》的“许可渔船之定数”（第2条）、“超过定数时撤销及变更许可”（第3条）。

面对200海里时代的正式来临，受公海及专属经济区渔场的制约，周边水域内水产资源恶化的趋势，渔业经营局面恶化等状态，为了采取必要的措施，日本于2001年（平成13年6月29日）公布《渔业法等部分修正法》，对《渔业法》作了较大幅度的修正，其主要内容如下：（1）特定区划渔业权的区划渔业，新规定了垂挂式养殖业。（2）定置渔业的特许方面，第一顺位或者第二顺位的法人，追加股票的让渡须有董事会承认的规定的股份有限公司（第16条第6项和第8项）。（3）渔会或者渔会联合会对其所拥有的特定区划渔业权或者第一种共同渔业权拟分割、变更或者放弃时，在总会的决议前，其会员中，经营该渔业权的渔业人，应有住所在该渔业权当地（共同渔业为相关地区）区域内者三分之二以上同意（第31条）。（4）有取得指定渔业许可者，在该许可有效期间中，取得使用者许可船舶的权利拟经营该指定渔业者，申请该船舶的指定渔业时，该申请的内容与原许可等相同时，应核准指定渔业的许可等（第58条之2第2项、第59条）。（5）废止濑户内海联合海区渔业调整委员会、玄海联合海区渔业调整委员会及有明海联合海区渔业调整委员会，而在太平洋新设太平洋广域渔业调整委员会；在日本海及九州西域新设日本海、九州西广域渔业调整委员会；濑户内海新设濑户内海广域渔业调整委员会（第68条第1项、第109条及第110条）。（6）渔会拥有组合管理渔业权的特定区划渔业权或者共同渔业权时，经大会决议，在当地或者相关区域设大会的部会，对该渔业权有关的渔业权行使规则的订定、变更或者废止，大会的权限得让该部会行使（水协法第51条之2第1项、第2项及第6项）。（7）适用定置渔业特许的优先顺位规定，删除法人以外的社团视为法人的规定（附则第3条）。

我国台湾地区的渔业权制度由中华民国渔业法确立，渔业权最早出现于1929年（民国18年）11月国民政府公布的作为渔业基本法的《渔业法》第二章之中（第5条—第16条）。该法模仿了日本的《渔业法》，虽然曾于1932年（民国21年）8月作过第一次修正，不过渔业权与入渔权的相关条文均未变更。待于1970年4月第二次全盘检讨修正《渔业法》时，涉及到了渔业权的修正。该法自抗日战争胜利后国民政府接管台湾时起实施于台湾，下文称之为我国台湾地区《渔业法》。

于1991年2月1日修正通过的《渔业法》把渔业区分为渔业权渔业（第15条—35条）、特定渔业（第36条—第40条）和娱乐渔业（第41条—第43条）。其中所称的渔业权，分为定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权。所谓定置渔业权，系指在一定水域，筑矶、设栅或设置渔具，以经营采捕水产动物之权。所谓区划渔业权，系指区划一定水域，以经营养殖水产动植物之权。所谓专用渔业权，相当于日本法上的共同渔业权，系指利用一定水域，形成渔场，供入渔权人入渔，以经营采捕水产动植物的渔业、养殖水产动植物的渔业、以固定渔具在水深25米以内采捕水产动物的渔业之权（第15条）。所谓入渔权，系指在专用渔业权的范围内经营渔业的权利（第16条）。

特定渔业，相当于日本《渔业法》所称的指定渔业，系指以渔船从事主管机关指定的营利性采捕水产动植物的渔业，其指定的范围，包括渔业种类、经营期间及作业海域，并应在渔业证照上载明（我国台湾地区《渔业法》第36条）。在水产资源的保育、渔业结构的调整、国际渔业协定或对外渔业合作条件的限制诸情况下，主管机关可以对各特定渔业的渔船的总船数、总吨数、作业海域、经营期间及其他事项，予以限制（我国台湾地区《渔业法》第37条）。渔船及船员在国外基地作业，应经中央主管机关核准（我国台湾地区《渔业法》第39条前段）。

娱乐渔业，系指渔业人提供渔船，供以娱乐为目的，在水上采捕水产动植物或观光的渔业，该渔业人应向主管机关申领执照（我国台湾地区《渔业法》第41条）。娱乐渔业进入专用渔业权的范围内的，应取得专用渔业权人的许可，并遵守其所定规章。对此申请，专用渔业权人无正当理由不得拒绝（我国台湾地区《渔业法》第42条）。于2000年8月28日修正通过的《娱乐渔业管理办法》规定，上述所谓观光，是指乘客搭渔船观赏渔捞作业或海洋生物及生态的休闲活动（第2条第2项）。上述所谓娱乐渔业渔船，是指现有渔船兼营、改造、汰建，经营娱乐渔业的船舶（第4条第1项）。其总吨位以1吨以上未满50吨、船龄不超过15年为限。舢板、渔筏不得经营娱乐渔业（第6条）。舢板或渔筏得以3艘汰建10吨以下娱乐渔业船1艘（第7条）。娱乐渔业经营期间最长为5年，但不得超过船舶检查及保险的有效期；如需继续经营，应于娱乐渔业执照期满前3个月内申请换照（第12条）。娱乐渔业采捕水产动植物的方法以杆钓、一支钓、曳绳钓为限（第14条）。

尽管该《渔业法》对特定渔业、娱乐渔业未明确为渔业权的类型，但学说却认为存在娱乐渔业权，并进而把定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权划入狭义渔业权的范畴，将入渔权纳入广义渔业权的行列。此外，有学者认为还存在娱乐渔业经营权。就渔业权存在的水域而言，狭义渔业权和入渔权皆在沿海，而特定渔业则多存立于远洋和近海，由此可见特定渔业为整个渔业经营的重心。狭义渔业权、入渔权和特定渔业所经营的渔业，均为以所得渔获物或其交换价值来营利的渔业。与此不同，娱乐渔业是通过提供渔船供游客休闲、垂钓，收取佣金或者获得报酬，从而获得利益，而非直接以取得渔获物或其交换价值来营利。

关于入渔权的取得，我国台湾地区《渔业法》第19条规定：“经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会员或渔业生产合作社社员之入渔，应另以契约约定之。”《渔业权登记规则》第31条规定：“申请入渔权之设定登记时，应于申请书记载下列各款。如订有契约者，并应检附契约：（1）入渔权人之姓名或名称、住所。（2）入渔区域。（3）入渔之渔业种类。（4）入渔之渔获物种类。（5）入渔时期。（6）入渔费额。（7）有存续时间者，其期间。（8）定有渔法者，其渔法。（9）渔船、渔具及从业人之数目。（10）其他权利、义务事项。前项登记，主管机关得命申请人附具渔场图。”所以，渔会在制订入渔规章或入渔契约时，应对于捕捞水生动植物的对象、所用的采捕、养殖手段方法以及入渔人数等有一定的限制。

关于入渔权的存续期限和让与性，我国台湾地区《渔业法》规定，入渔权除继承及让与外，不得为他项权利或法律行为的标的（第30条）；入渔权的存续期间未经订定者，与专用渔业权的存续期间相同（第31条）；专用渔业权人得向其入渔权人收取入渔费，其数额在入渔规章或契约内定之（第32条）。

归结上述，可知我国台湾地区渔业法上的入渔权具有如下规定性：（1）入渔权植根于专用渔业权，以专用渔业权的存在为前提，所以，入渔权必须在专用渔业权的范围内经营。（2）入渔权的产生，乃基于专用渔业权人与入渔权人双方之间的合同，而非主管机关的核准。（3）入渔权必须遵循入渔规章办理，对于非渔会会员或渔业生产合作社社员的入渔，应该另外签订合同，无此合同，则无入渔权。可见，入渔权对于非入渔权人来说具有排他性。（4）入渔权的存续期间不可超过专用渔业权的期间。

我国台湾地区《渔业法》虽然参考了日本《渔业法》，渔业权制度与日本的渔业权制度极为相像，不过也有若干差异。第一，在分类上，日本《渔业法》在其区划渔业权与共同渔业权内均依定义再作细分，而我国台湾地区《渔业法》将渔业权分为定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权三种，但因专用渔业权内亦可作小规模的定置渔业权与区划渔业权的渔业，所以规划时会发生混淆。第二，在申请排序方面，渔民申请渔业权时如何排定优先顺位，在日本《渔业法》把各种可能的状况都考虑进去了，我国台湾地区《渔业法》则订得很笼统，如当地渔民的申请人数超过规划数量时，就缺乏规定。第三，在入渔规定方面，我国台湾地区《渔业法》是有订“入渔规章”，但实务上依章实行的却很少。日本《渔业法》认为本会会员渔民本来就可以行使其权利到本会代表彼等去申请而来的共同渔业权渔场捕鱼，所以不能说是入渔，而是行使其权利，只是到其他渔会申请而来的共同渔业权渔场捕鱼，才算是入渔，需要该渔会同意。第四，在行政主管机关方面，我国台湾地区《渔业法》规定，定置渔业权和区划渔业权由当地县市政府管理，专用渔业权由“中央政府”管理。在日本则是三种渔业权均由省政府管理，但实际在作规划与核准等一切有关渔业权的事宜，却均由各省的海区渔业调整委员会在主导。第五，在核发方式上，我国台湾地区尚在考虑是否一起核发，但日本早就做到了全国一起核发。第六，在补偿算定基准方面，日本早在1962年就确立了以净现值的资本还原法算定补偿额，因此日本的每一位渔民当其自身有渔业补偿问题时，都知道如何计算其补偿金额。我国台湾地区以往均参考日本的方式，但后来因花莲和平水泥港案被弹劾后，农委会才于2003年10月发布“渔业权补偿基准”。但因该规定偏离实务且存在不确定因素，渔民不易掌握，多半在当协商不成提送渔业主管机关决定时才会派上用场。