第二章 刑法的基本原则

第一节 刑法基本原则的概念和意义

一、刑法基本原则的概念

刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。1979年刑法典没有规定刑法的基本原则，但是，在该部法典颁布之后，刑法基本原则作为一个重大理论问题，曾引起刑法理论界和实务界的高度重视与关注。特别是在20世纪八九十年代的刑法典修订研拟中，关于刑法基本原则如何界定，刑法基本原则应否在刑法中增设，以及应当如何规定刑法基本原则等问题，在刑法理论界和实务界更是进行了广泛的争鸣。1997年修订的刑法典，在广泛听取和归纳各界意见的基础上，于第3条至第5条明确规定了三项刑法基本原则，即：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则，从而使刑事立法上如何规定刑法基本原则的问题得到了解决。

何谓刑法基本原则？

我们认为，所谓刑法基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。

首先，刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。在刑事立法上，为了解决定罪和量刑问题，需要制定出各种不同的法律原则，在刑事司法中也必须遵循这些原则。但是，并非每一个原则都是刑法的基本原则，而只有那些对刑法的制定、修改、补充具有全局性意义，并且在刑法的全部规范体系中具有根本性意义的原则，才能成为刑法的基本原则。例如，我国刑法中规定的对未成年人犯罪从宽处罚的原则，对累犯从严处罚的原则，以及从旧兼从轻的处理刑法溯及力问题的原则等，虽然都是刑法中不可缺少的重要原则，但是，这些原则并不具有全局性的指导意义，只是刑法中局部性的原则，仅适用于某些问题或某些案件，因此，它们不能作为刑法的基本原则。

其次，刑法基本原则必须体现我国刑事法治的基本精神，这就是坚持法治，摒弃人治；坚持平等，反对特权；讲求公正，反对徇私。只有符合刑事法治基本精神的原则才能成为刑法的基本原则。

依据上述界定，罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则无可置疑地应当属于我国刑法的基本原则，并已为我国修订的刑法典所确认，从而成为我国刑法修订中最引人注目的一个闪光点。

二、刑法基本原则的意义

刑法基本原则既然是贯穿于全部刑法规范和刑法适用中的准则，是刑事法治基本精神的集中体现，它们对刑事立法和刑事司法所具有的巨大指导意义便是毋庸置疑的。今后的刑事立法工作，必须完全符合刑法基本原则，而决不能违背这些基本原则。当刑法有必要加以修改补充时，一定要以这些基本原则为指导，使罪刑规范更加具体、明确、清晰，既有利于保护社会，又有利于保障人权。刑事司法工作要大力贯彻这些基本原则，强化法治意识、平等观念和公正无私、刚直不阿的思想，使所办的案件能经得起历史的检验。总之，刑法基本原则具有强大的威力，它们既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。因此，它们必将进一步完善我国的刑事立法，并且使我国的刑事司法变得更加文明，从而更好地保障有中国特色社会主义建设事业的顺利进行。

第二节 罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的含义

罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。正如贝卡里亚所指出的：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。其后欧洲大陆法系各国相继仿效。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。

确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。正如法国刑法学家卡斯东·斯特法尼等人所指出的：“从法律的观点看，无论从公共利益，还是从私人利益考虑，法定原则都是有道理的，都是正确的。”“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得益。”“此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，这一原则是对公民的保护，可以使公民免受法官的擅断行为，因为公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。”

西方学者提出，罪刑法定主义有四个派生原则，这就是：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。有的学者还进一步提出明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则等。我国学者对这些原则一般也予以肯定。

二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现

我国1979年刑法典没有明确规定罪刑法定原则，相反却在第79条规定了有罪类推制度。当时在理论上，对于我国刑法典是否采用了罪刑法定原则，曾存在不同的认识和理解。我们认为，在1997年我国修订刑法典之前，中国刑法基本上实行了罪刑法定原则，这一原则从刑法关于犯罪的概念，罪与非罪、此罪与彼罪的界限，犯罪构成的一般要件和具体犯罪构成要件，以及法定刑等立法内容中得到了体现。只不过由于当时存在类推制度，此外还存在其他一些不合罪刑法定原则要求之处，因而只能说当时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还有不足之处。1997年3月修订的刑法典，从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为刑法修订和我国刑法发展的一个重要标志。修订的刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了较为全面、系统的体现：

（1）修订的刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为：明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。

（2）修订的刑法典取消了1979年刑法典第79条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。

（3）修订的刑法典重申了1979年刑法典第9条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。

（4）在分则罪名的规定方面，修订的刑法典已相当详备。分则条文由1979年的103条增加到350条，罪名数由1979年的129个增加到412个。1997年3月修订的刑法典通过后，全国人民代表大会常务委员会因应社会政治、经济、文化等方面的变化及与犯罪作斗争的需要，颁行了1部单行刑法和八部刑法修正案，对1997年修订的刑法典进行了诸多修改，刑法典分则条文达到373条、罪名达到451个。

（5）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法典增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。

三、罪刑法定原则的司法适用

刑法规定的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：

第一，正确认定犯罪和判处刑罚。

对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。

第二，正确进行司法解释。

对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关通过进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法的不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。否则，就会背离罪刑法定原则。

第三节 适用刑法人人平等原则

一、适用刑法人人平等原则的含义

法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的基本原则。我国《宪法》明确规定，任何组织或个人，“都必须遵守宪法和法律”,“都不得有超越宪法和法律的特权”,“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。为了使这一原则进一步得到贯彻执行，我国一些基本法律也规定了这一原则，如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》都规定了公民在适用法律上一律平等。刑法典作为惩罚犯罪、保护人民的基本法律，更应当贯彻这一原则。修订的刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就使宪法确立的法律面前人人平等原则，结合刑法的特殊内容，化为适用刑法人人平等这样一项刑法基本原则。

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

二、适用刑法人人平等原则的具体体现

适用刑法人人平等原则具体体现在定罪、量刑和行刑三个方面：

第一，定罪上一律平等。

任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。不能因为被告人地位高、功劳大而使其逍遥法外、不予定罪；也不能因为被告人是普通公民就妄加追究、任意定罪。

第二，量刑上一律平等。

犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。虽然触犯相同的罪名，但犯罪情节不同，比如有的具有法定从重处罚的情节，有的具有法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，从而同罪不同罚，这是合理的、正常的，并不违背量刑平等原则，因为对任何人犯罪来说，都有这样一个具体情况具体分析、针对不同情况实行区别对待的问题。但如考虑某人权势大、地位高或财大气粗而导致同罪异罚，则是违背量刑平等原则的，因为这等于承认某人享有超越法律的特权。

第三，行刑上一律平等。

在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同、主观恶性相同的，刑罚处遇也应相同，不能考虑权势地位、富裕程度使一部分人搞特殊，对另一部分人则加以歧视。掌握法律规定的减刑、假释的条件标准也应体现平等，谁符合条件，谁不够条件，都要严格以法律为准绳，不搞亲疏贵贱。当然，罪行轻重不同、主观恶性不同、改造表现不同而给予差别处遇，这是行刑平等的应有之意，比如教育改造工作中的评分制、累进制，都体现了相同情况相同对待、不同情况区别对待的司法公正精神，这不仅不违反行刑平等的原则，恰恰是行刑平等的实质体现。

第四节 罪责刑相适应原则

一、罪责刑相适应原则的含义

我国修订的刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定的就是罪责刑相适应原则。

罪责刑相适应原则的含义是，犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

从上述含义可以看出，刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子所犯罪行相适应，也与犯罪分子承担的刑事责任相适应，也即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节。因此，称之为罪责刑相适应原则，比称之为罪刑相适应原则要更准确些、贴切些。罪刑相适应原则是否包容刑罚个别化在内，存在着争论，但罪责刑相适应原则肯定是把刑罚个别化包容在内的。

罪责刑相适应原则是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。罪刑相适应的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以血还血、以眼还眼、以牙还牙”，是罪刑相适应思想最原始、最粗俗的表现形式。罪刑相适应成为刑法的基本原则，则是17、18世纪的资产阶级启蒙思想家和法学家倡导的结果。孟德斯鸠指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重。”刑事古典学派创始人贝卡里亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”贝卡里亚还独具匠心地提出了罪刑阶梯论，试图确定一个与犯罪轻重相适应的刑罚阶梯，以实现罪刑均衡的思想。资产阶级革命胜利后，罪刑相适应原则被写进了法律。传统的罪刑相适应原则，以报应主义刑罚观为基础，机械地强调刑罚与已然之罪、犯罪客观行为或曰犯罪客观危害相适应。从19世纪末开始，随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，传统的罪刑相适应原则受到了有力的挑战。最为突出的表现，是行为人中心论和人身危险性论的出现，保安处分和不定期刑制度的推行，使传统的罪刑相适应原则在刑事立法上受到削弱和排挤，但实际上并未动摇其作为刑法基本原则的地位。从当今世界各国的刑事立法来看，罪刑相适应原则内容已得到修正：既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况（主观恶性和人身危险性）相适应。这样就把古典学派所主张的传统的罪刑相适应与新派所主张的刑罚个别化巧妙地结合起来。这正是罪刑相适应发展为罪责刑相适应的历史趋势。我国修订的刑法典第5条规定的罪责刑相适应原则，正好是顺应了这样一种趋势。所以它具有科学性和时代性。

二、罪责刑相适应原则的立法体现

我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：

第一，确立了科学严密的刑罚体系。

我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。

第二，规定了区别对待的处罚原则。

我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如，对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在共同犯罪中，规定对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种，都体现了罪责刑相适应原则。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其人身危险性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；对短期自由刑适用缓刑的前提是犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；减刑和假释是因为罪犯在刑罚执行期间确有悔改或立功表现。

第三，设置了轻重不同的法定刑幅度。

我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，依法判处适当的刑罚。

三、罪责刑相适应原则的司法适用

根据罪责刑相适应原则的基本要求，结合我国刑事司法实践情况，司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：

第一，纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。

我国审判机关在刑事审判活动中，一贯重视对案件的定性，而对量刑工作的重要性，部分法官则重视不够。有人认为，我国刑法对犯罪规定的量刑幅度颇大，因此，只要定性正确即可，至于多判几年或少判几年则无关紧要。基于这种认识，在处理上诉、申诉案件时，就形成了一个不成文的规则，即确属定性错误或量刑畸轻畸重的才予改判，而对于量刑偏轻偏重的，则维持原判。针对这种错误倾向，为了切实贯彻罪责刑相适应的原则，必须提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。

第二，纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。

由于种种复杂的历史和现实的原因，作为封建刑法思想重要表现之一的重刑主义传统，至今在一部分国民中还根深蒂固。这种思想也在一定程度上反映在刑事审判工作中。一些法官崇尚重刑，迷信重刑的功能，认为刑罚愈重愈能有效地遏制犯罪。特别是在社会治安不好的时期，重刑主义观念表现尤为突出。必须指出，重刑主义是一种粗暴落后的刑法思想，是与罪责刑相适应原则直接对立的。重刑主义肆虐，罪责刑相适应原则就难以贯彻，甚至被彻底破坏。因此，我们必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罪责刑相适应，既不轻纵犯罪分子，也不能无端地加重犯罪人的刑罚。

第三，纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。

按照罪责刑相适应原则的要求，类似的案件在处理的轻重上应基本相同。但是，从我国的实际情况来看，不同法院在对类似案件的处理上轻重悬殊的现象却相当普遍。同一性质、犯罪情节基本相同的案件，如果由不同的法院审理，甚至由同一法院不同的审判人员审理，最终判决的结果可能差别甚大。造成这种现象的原因，既有立法上的粗疏，也有司法活动中的缺乏统一标准，还有法官个人业务素质和执法水平等各种复杂因素。为此，除继续及时完善刑事立法外，还需要进一步加强刑事司法解释工作，加强刑事判例的编纂工作，以便为量刑工作提供更加具体明确的标准；同时提高刑事审判工作人员的素质，不断改进量刑方法，从而逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化。