第二节 商法的地位

一、商法是一个重要的法律部门

（一）商法是以商事关系为调整对象的法律部门

我国社会主义法律体系是由众多法律部门构成的，商法是其中重要的法律部门之一。之所以如此，并不在于商法已在国外有了三百多年的成文法的历史，而在于它有其自己的调整对象——商事关系。并且，商事关系有如前述独有的特点。所以，商法部门能以区别于其他部门法而独立存在。

商法的独立存在还在于它有独特的调节机制——营利调节机制。虽然，商法的制度繁杂，规定颇多，但维护商人及其他依法从事商行为者的营利则是其重要宗旨。因此，商法具有其他部门法所没有的营利调节机制。如我国《公司法》规定的股份有限公司、有限责任公司，《海商法》规定的船舶，以及其他商事基本法的大部分规定，都允许自然人和企业自由经营，并充分利用票据、股票、债券、“保险”等手段，以达到营利的目的。无疑，商法的营利调节机制并不是保证每一个商人及其他依法从事商行为者都获利，而只向所有从事商行为的人提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件，只要他不违反强制性法律规范。显然，这一机制是适应市场经济发展要求的。

商法作为法律部门的需求来源于实践。按照德国学者的看法，“规制良好的商法是有生命力的，特别是建立于市场和竞争之上的经济有效运行的重要前提条件之一。因为经济活动的参加者既有赖于其交易的快速和顺利，也希望业务的安全和稳健，清晰而可信赖的法律规范的存在对它们都具有重大意义”。无疑，这里的清晰正是因为它们表现在商法部门之中。如果没有商法，或者如果商法很不完善，那么，正义、自由与安全也就很可能不过是一些毫无意义的空洞概念。

（二）商法是一个重要的私法领域

在实行法治的国家中，无一国家不采用多种法律规范。但就其根本属性而言，将其区分为公法和私法是有重要意义的。前者，调整非平等主体之间的社会关系即国家与个人之间的关系，以确认公权并使其服从于法律规制为根本任务；后者，调整平等主体之间的社会关系即个人之间的关系，以确认私权并保证实现为己任。商法的规范对象主要是企业，并调整它们之间的商事关系，因而属于私法领域。析言之：

（1）作为商法对象的企业，或是商法人，或是个人独资企业、合伙企业。它们之间虽然有种种差别，但都是私法的主体，因而商法的对象即是私法对象的有机组成部分。

（2）商法调整的商事关系是发生在商事活动中的平等主体之间的关系。缔结这一关系的个人不仅包括自然人也包括法人和其他组织，其间的地位是平等的。并且，这一关系是围绕企业经营发生的财产关系和相关的非财产人身关系。所以，商法所调整的商事关系实质上是发生在商事活动中的平等主体之间的私关系，即私法调整对象的必要组成部分。

（3）商法规定的权利主要是企业从事商事活动的权利。而该种权利的核心内容是保护企业经营自由，本质是建立企业实现营利目的的法秩序。为了使企业能实现其权利，必须确保企业的意思自治。这些，无疑是商法作为私法的任务。

（三）商法是一个渗透着公法因素的私法领域

19世纪末20世纪初，世界经济发展中出现了一些非同以往的因素。其中，一些发达资本主义国家社会经济生活中的限制竞争、不正当竞争和侵害消费者利益的行为尤其引人注意。一方面，它向人们表明，商人和其他依法从事商事活动者按照民法、商法规定的意思自治、契约自由等原则实施的商事行为，如果出于不当的动机，有时也可能走向民法和商法所维护的竞争秩序的反面；另一方面，它也向人们表明，商人和其他依法从事商事活动者在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要政府以社会的名义进行整体调节。因此，政府对于私法关系逐渐改变以往的放任主义的态度，而采取积极地适当干预的方式，它反映在法律现象中，则出现了“私法中的公法因素”，商法“虽以私法规定为其中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成‘商事法之公法化’”。

在肯定商法中存在公法因素的前提下，人们对公法因素的程度有不同认识：

有人认为，商法带有明显的公法性。尽管商法在西方传统法体系上属于商人自治法，是典型的私法，但是随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，商事法逐渐具有了明显的公法性。

有人认为，商法是私法。尽管公法、私法的划分标准经历了一些补充和修正，并且公法、私法各自涵盖的内容也发生了一些变化，但是公法、私法的划分作为一种最基本的法律分类的基本原则并没有因此而发生变化，商法始终是私法的重要组成部分。

有人还认为，商事兼具私法和公法的特性，是公法、私法结合的法，但其本质仍为私法。私法公法化不意味着公法、私法的相互取代。商法尽管兼有私法和公法的双重属性，但是究其本质，仍属私法无疑。

上述不同的见解都肯定了商法中存在公法因素这一现象，并且揭示了该现象产生的背景。这一点，在各国的商法典或公司法、证券法、商业登记法关于商业登记、营业许可、证券市场监管等规定中，都表现得非常明显。因此，上述描述都具有某些客观性。但是，商法作为私法是不是已被“公法化”了呢？对此，还不能作出肯定的回答。因为，“化”具有“彻头彻尾、彻里彻外”的特点，而商法中的“公法因素”却不足以将商法“彻头彻尾、彻里彻外”地公法化。所以，应将商法视为一个渗透着公法因素的私法领域。

二、商法与诸法的关系

（一）商法与民法的关系

如何认识商法与民法的关系，这在认识商法与诸法的关系中是最重要的。由于人们观察问题的角度不同，尚存在不同的学说。主要者有：

（1）现代商法与民法截然分开论。认为民法与商法的关系，在不同时期是不同的。在简单商品生产时代，民法与商法是你中有我，我中有你的关系。中世纪商法的出现，使二者分道扬镳已初露端倪。近代商法从大陆法系来说，商法是民法的特别法。进入现代，商法与民法截然分开，商法调整市场交易关系，民法调整家庭关系。

（2）民法包容商法论。认为商法对民法调整社会经济关系起到补充的作用，由于商法与民法的共同性，使两者的关系越来越趋向于包容与被包容的关系。因此，商法是民法的组成部分，商法在我国不能成为独立的法律部门。

（3）一般法特别法论。国外学者认为，与民法作为私法的一般法相对而言，商法是调整企业关系的特别法。因此，商法和民法有最近的关系。中国学者也认为：“一般言之，民法系就一般私法上行为而为规定，商事法则为关于商事之特别规定。”由此看来，在大陆法系国家，不论是有商法典的国家还是没有商法典的国家，都将民法与商法的关系概括为一般法和特别法的关系，它不因“民商合一”与“民商分立”的差别而有差别。因为，后者不是表述民法与商法关系的，而是两种不同的商事法律规范编纂体制。对此，下一章将有论述。

上述主张中，“商法、民法截然分开论”注意到了民法与商法的不同点，但忽视了对私法领域内不同规范相互联系的考量，而只要对私法领域进行整体考察，就不难发现民法是对调整平等主体社会关系作出一般规定的法，而商法是私法中作出特别规定的法，民法中适用于调整所有平等主体之间社会关系的一般规则，商法不必要也从来没有作出规定。由此而言，将商法与民法视为截然分开似有不妥。“民法包容商法论”只注意到了民法、商法的一致性，忽视了商事关系的特殊性。并且，“包容”的后果无非两个，或者将对未取得商人资格的人的要求提高到如商人一样，或者将对商人的要求降低到如未取得商人资格的人一样。显然，这种选择也难见妥当。至于将“民商合一”与“包容论”混为一谈，并以此解释商法与民法的关系，是将商事立法与讨论商法与民法的关系混淆了。

民法是一般法、商法是特别法的主张，来源于对下述社会生活的考察，揭示了两者关系的本质，因而它最能说明两者的关系。

近代以来，尤其是现代经济生活中，以企业为中心形成了许多特殊物质生活领域，从而也出现了许多特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求，要求有一些特殊规定予以满足。而这些特殊规定，无论从形式意义上还是从实质意义上，都不可能完全在作为一般法的民法的框架内完成，需要以特别法的形式实现，这就是商法出现于法律体系的必要。所谓商法的特别规定，主要者有三：

（1）对民法个别规定的补充、变更。如商法关于法定利息的规定。

（2）对民法一般制度的特殊化规定。如商法关于公司的规定就是对民法中法人制度的特殊化规定，或言之，它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定；又如运输、仓库的有关规定，就是对民法中的合同法的具体化、特殊化规定。

（3）创设民法所没有的特殊制度。如商法关于商号、商业账簿和共同海损的规定。

民法作为私法领域的一般法，商法作为特别法，这是人们考察民法现象、商法现象之后作出的科学概括。首先，存在民法、商法，才有民法是一般法、商法是特别法的关系；其次，民法与商法的关系是就民法的整体与商法的整体而言的，不是指民法的局部与商法的局部而言的。更必须强调的是，民法是一般法，商法是特别法，并不是在“重要性”上讨论问题，而是在法律适用上进行讨论。无疑，这种讨论是有特别意义的。

根据一般法、特别法适用的原理，在法律适用上应遵守以下原则：

（1）民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中，民法的一般适用是一个重要原则。诸如权利能力、行为能力、诚信原则和契约自由原则等，都应无例外地适用于商事事项。同时，凡商法对某些商事事项未设特别规定者，民法的规定均可补充适用。虽然，民法的一般适用与民法的补充适用都是基于民法的一般法性质，但是，两者是有差别的，前者，并不以商法无规定为前提；后者，则仅在商法无规定时才发生。因此，不能仅以补充适用概括民法在商事事项适用中的地位，应强调民法一般适用与补充适用的两个方面。

（2）商法的适用先于民法。如前述，商法是民法的特别法。依照一般法和特别法的关系，特别法的适用应先于一般法。换言之，在适用顺序上，商法优先于民法适用。凡有关商事的事项，应首先适用商法的规定。如商法未予规定者，则依照前述的民法补充适用原则，适用民法的有关规定。如公司的设立和运营，公司法的适用应先于民法关于法人制度的规定。在检查公司作为企业法人是否具备设立条件时，应首先适用公司法关于有限责任公司和股份有限公司设立条件的规定。又如海事事项，海商法关于运送契约规定的适用应先于民法有关运送合同的规定等。

此外，商法的效力优于民法。这一判断和前两个原则的适用有所不同，它不是由于民法与商法之间的一般法与特别法的关系，而是由于公法规范具有意思先定的效力。虽然，商法和民法都属于私法，但商法规定的事项并不仅限于私法的范围。如上所述，商法是一个渗透着公法因素的私法领域，如公司法关于程序的规定，公司法、票据法、保险法和海商法关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定等，都涉及行政法、刑法等。此类规定，由于公法规范的特点，其效力无疑优于民法。

（二）商法与经济法的关系

19世纪末20世纪初资本主义经济进入垄断阶段。特别是第一次世界大战以后，经济危机席卷了整个资本主义世界，各种矛盾更趋尖锐，限制竞争行为严重破坏自由竞争，从而使整个社会经济秩序面临新的考验。如上述，为了缓和各种矛盾，稳定社会经济秩序，西方各国政府从过去信守对经济“干预最少的政府是最好的政府”的信条，转为实行积极而适当干预经济的政策，于是出现了一系列新的与政府干预经济相适应的法律、法规，包括解决经济危机的法律措施、反对限制竞争和保护弱者的法律措施。对此，德国学者率先将其称为“经济法”（Wirtchabtsrecht）。经济法出现后，商法和经济法的关系便成为学术界研究的课题。

国外对商法与经济法的关系有如下主张：

一是商法和经济法合一说，即认为商法和经济法都是以企业为对象的，对两者持“合一”或总合把握的见解。

二是商法和经济法分离说，即认为商法和经济法的理念、机能是不同的，前者以个别经济主体的利益为基础，调整其间的利益关系；后者以国民经济利益为基础，着眼于超个别经济主体利益的全体的调整，因而商法和经济法应分作两个法域，商法仍应独立存在。

三是经济法代替商法总名称说，即以经济法为促成民商合一而代替商法的总名称的学说。

我国学者在研究商法中也对商法、经济法的关系提出了一些不同的学说：

一是经济法补充说，认为在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为了弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门，它是在现代市场经济条件下对传统商法的补充。

二是商法经济法区别说，认为商法和经济法的区别在于：调整的社会经济关系的性质不同；规制对象的内容不同；作用内容和作用基点不同。商法和经济法的法律性质和法律理念也是不同的。商法比较强调效益的最高价值，强调个体的自由，个体之间的平等，个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全。经济法比较强调维护社会利益、社会整体利益和交易安全。

三是商法、经济法互补说，认为商法与经济法是互相补充的关系。经济法调整的是“市场失灵”状态下的经济关系，主体是政府机关，行为是政府行为；商法调整的是自由竞争状态下的经济关系，主体是市场主体，行为是市场行为。国家调节市场，是经济法的领域；市场引导企业，是商法的领域。

四是商法分离说，主张将商法的调整对象一分为二，把调整“市场交易关系”的规范归入民法，把调整“经济管理关系”的规范，归入经济法。

上述学说，都会找到自己的一定依据，因而需要在考察两者的实态中把握两者的关系。首先，应肯定两者的共同性：（1）商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律，企业经济活动既需接受商法的规范，也需接受经济法的规范；（2）两者虽在根本性质上有别，但存在着共同的因素，经济法调整经济生活，包括维护市场秩序和对国民经济进行宏观调控，均须借助国家公权力，就其根本意义而言，它属于公法的性质；商法虽在总体上属私法性质，但一方面保护其企业的权利，一方面又要运用国家公权力对企业进行监督，因而存在某种公法因素。然而，两者的差别是极为明显的：（1）商法和经济法的调整范围不同。商法虽以企业为对象，但仅调整商事关系即企业经营关系；经济法则不同于商法，它仅调整因政府适度干预企业经济活动而发生的社会关系。因此，两者的领域不同。（2）商法和经济法分别采取不同的调节机制。前者同民法一样，主要确认个体（包括自然人和法人）自我调节机制，即强调意思自治、当事人地位平等；后者确认社会整体调节机制，即政府以全社会的名义对国民经济整体进行调节。（3）商法调整和经济法调整所追求的利益保护结构各异。前者侧重保护个体即商事主体的合法利益，包括保护商人及其他从事商行为者实现其营利目的，只要行为人不违反强行性法律规范。后者侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件。所以，上述商法和经济法分为两个法域的学说是可取的。

（三）商法和劳动法的关系

劳动法的调整对象是劳动关系，它和商法的调整对象一样涉及企业。并且，早期的商法包含了劳动法的某些内容。但自劳动法于18世纪问世之后，商法则较前净化了。换言之，现代的商法和劳动法均各有自己的调整对象。虽然，两者的调整对象都涉及企业，而企业又都以其资本、劳动力和经营为存在条件。但是，因这三个要素的结合与相互作用所产生的社会关系却相当复杂。析言之：

1．出资者和企业的关系

出资者因投资于企业而和企业形成一定的社会关系，包括股东和公司的关系、合伙人和合伙企业的关系、个人出资者和个人独资企业的关系。该种社会关系的核心，是企业的资本由出资者的出资构成，出资者因其出资享有对该企业享有权利。其中，公司的股东对该公司享有股权，公司对其股东投资形成的全部公司法人财产享有所有权。

2．经营者和出资者的关系

经营者的意义，在不同企业中是不同的。在股份有限公司和有限责任公司中，经营者仅指董事。无疑，公司属于股东，经营事务由董事会承担，是所有和经营的关系，所有与经营的分离是这两类公司奉行的重要原则。当然，这两种公司的所有与经营分离程度不同。在合伙企业中，普通合伙企业的合伙人均可以执行经营事务；有限合伙企业的普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务。但是，为了经营的方便，合伙企业常将经营事务委于一个或几个普通合伙人。这样，经营者和出资者的关系是合伙人之间的关系。在个人独资企业中，个人出资者可以自己经营，也可以将经营事务委于一经理人员经营，于后者，经营者和个人出资者的关系是聘任关系。

3．经营者和企业的关系

由于合伙企业和个人独资企业不是法人，因而经营者和企业的关系仅在商事公司范围内有意义，董事均应对公司履行善良管理人的勤勉义务和忠实义务。

4．员工和企业的关系

员工有广义和狭义之别，狭义的员工仅指生产劳动者，广义的员工还应包括高级管理人员。就广义的员工而言，他们同企业的关系有三种：一是企业员工通过订立劳动合同建立劳动关系；二是公司与高级管理人员建立的聘任关系；三是员工的经营参加，即通过一定数额的职工参加董事会或监事会，参与公司的经营管理。

显然，上述诸种社会关系中，仅劳动关系由劳动法调整，其余关系均由商法调整。由此，商法和劳动法的界限是清楚的。

（四）商法和行政法的关系

行政法的调整对象是行政关系，该社会关系表现为隶属层次。行政法调整该种社会关系所采用的调节机制是行政调节机制，所要保护的首要利益是国家利益。而商法则不同，它的调整对象是商事关系，该社会关系的主体平等。商法调整该种社会关系所采用的调节机制是前已述及的营利自我调节机制，首先要保护的利益是商事主体的合法利益。但是，两者也不无关系。尤其是由于商法渗透着公法因素，商法和行政法的关系也是引人注意的。例如，商法中的公司登记、外国公司分支机构设立的批准、保险企业设立的条件、船舶登记，以及对违法行为人的行政处罚，所产生的关系不属于商事主体之间的平等关系，需要辅之运用行政法的调节机制，以实现对商事主体权利的保护。

无疑，商法与刑法、诉讼法、国际私法和国际经济法也都有不可忽视的关系。但是，所有这些关系集中到一点，即商法和这些法律部门的区别性与结合性。所谓“区别性”，即商法和上述诸法律部门是相互独立的法律部门。它们各有自己的调整对象和范围，各有自己的调节机制，各有自己的特殊功能，不可能互相代替。在高度集中的计划经济体制下，政府对国民经济的宏观管理和政府对国有企业的经营是结合进行的。由于政府实行垄断经营，没有真正意义的企业，商事关系未能独立出来，因而不产生对商法的调整需求，故而也不可能有商法的独立地位。经过1979年以来的经济体制改革，我国于1992年末决定实行社会主义市场经济体制。加之，国有企业在改革中逐渐从政府部门解脱出来，其他各种类型的企业纷纷建立，其间平等的商事往来不断加强，商事关系从经济管理关系和经营关系不分的状态下独立出来。与此相适应，商事立法加快了步伐，较完备的商事法规范已立于我国法律体系。因此，商法独立地位的事实，已使它和其他法律部门有不可抹杀的区别性。所谓“结合性”，即规制商事活动的任务并非仅由商法一个法律部门承担，而是由包括商法在内的多个法律部门承担。并且，是由它们相互结合而发挥综合调整功能。在诸多法律部门对商事活动综合调整中，商事关系的法律调整旨在保护商事主体的合法权利，因而商法的调整是最基本的，占有重要地位。然而，正如民事权利的保护不可能仅依靠民法，而需要多种保护手段和保护机制一样，商事主体的权利保护也不可能仅依靠商法，而同样需要多种保护手段和保护机制。尤其，商事活动所产生的社会关系是多种类的。除商事关系外，还有其他种类的关系。显然，这些关系需要商法以外的民法、经济法、行政法、刑法、诉讼法、国际经济法和国际私法等法律部门的调整。这些法律部门的调整，就是要满足商事活动对多种法律调节机制的需要，包括对商事主体自我调节机制、社会整体调节机制、行政调节机制、程序调节机制和法律冲突调节机制的需求。而这些调节机制的作用，远远超出了商法的意义。它们既可以使商事主体的利益实现，不为他人的违法行为所侵害，也可以使商人真正负起社会责任，使社会公共利益得以保护。这些，正是商法和其他法律部门结合调整的本意。